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Non puo’ essere integrata ex post una cauzione provvisoria priva dell’ impegno per definitiva

La previsione dell’esclusione dalla gara per le imprese che non abbiano osservato l’obbligo di produrre una polizza con l’impegno un fideiussore a rilasciare la garanzia ex art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006, non trova limitazioni nella comminatoria di nullità di cui al medesimo comma 1-bis, risultando tale previsione in linea con l’esigenza della stazione appaltante di ottenere un impegno dal fideiussore fin dal rilascio della garanzia provvisoria
è indubbio che il titolo di garanzia prodotto in sede di partecipazione alla gara fosse privo dell’impegno prescritto dal bando a pena di esclusione e che la relativa produzione secondo le predette previsioni sia avvenuta successivamente al termine di presentazione delle offerte
In tal senso si appalesa del tutto fuori contesto la scelta della commissione di consentire – più che una regolarizzazione – una vera e propria integrazione documentale con conseguente vulnus alla parità di trattamento, seppur con la cautela – invero, inutile – di chiedere all’impresa di produrre la nuova cauzione con la formale specificazione che trattavasi non già di “nuovo documento” ma “di documento prodotto a completamento di documentazione debitamente sottoscritto dalle parti, […]”.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 75 del 28 marzo 2013  pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

Sentenza integrale

N. 00756/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02305/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2305 del 2012 proposto dall’Impresa RICORRENTE. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà, n. 171;

contro

– il Comune di Erice, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Maltese, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Guido Macaluso in Palermo, via Gioacchino Di Marzo, n. 2/F;
– l’Assessorato delle infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana – U.RE.G.A. sez. provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;

nei confronti di

– Controinteressata costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– Controinteressata 2 di F_ Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– Controinteressata 3 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 41916 del 25.10.2012, con la quale il Comune di Erice comunicava con riferimento all’affidamento «dell’appalto dei lavori urgenti a contratto aperto di manutenzione e rifacimento condotte idriche di Casa Santa e Pizzolungo di Erice» che con «determinazione dirigenziale settoriale n. 387 del 25.10.2012 è stata revocata in autotutela a codesta impresa l’aggiudicazione a carattere definitivo dei lavori in oggetto già stabilita con precedente determinazione dirigenziale n. settoriale 366 del 9.10.2012» a seguito della riammissione della Controinteressata 3 s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale settoriale n. 387 del 25.10.2012 come sopra comunicata;

– dell’avviso di riapertura del seggio di gara prot. n. 0380075 del 26.10.2012 con il quale l’U.RE.G.A. di Trapani ha comunicato che «in ottemperanza all’incarico conferito dal Presidente della Commissione di gara, giusta comunicazione del RVP in data 25.10.2012 assunta in pari data al protocollo dì questo Ufficio n. 379202, si rende noto che alle ore 8.30 del 7.11.2012, la commissione di gara procederà alla riapertura del procedimento indicato in oggetto, poiché è stata revocata dal RUP in autotutela l’aggiudicazione definitiva alla ditta RICORRENTE. Costruzioni s.r.l.»;

– del verbale dell’U.RE.G.A. di Trapani del 7/11/2012 di riapertura delle operazioni di gara e riammissione dell’Impresa Controinteressata 3 s.r.l., con aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata;

– della nota prot. n. 43971 del 13.11.2012 con la quale è stata rigettata l’istanza ex art. 243-bis avanzata dalla ricorrente;

– della determinazione dirigenziale n. 413 del 13.11.2012 comunicata con nota prot. n.44045 del 14.11.2012 con la quale la gara è stata aggiudicata definitivamente alla Controinteressata s.r.l.;

– dei verbali di gara dei 10, 12, 20, 24, 30 luglio, 8 ottobre, 7 novembre 2012 nella parte in cui è stata ammessa anziché esclusa la ITAL Scavi di F_ Giuseppe (plico n.93);

– nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 802/2012 con cui sono stati disposti incombenti istruttori ed è stata altresì disposta la notificazione del ricorso alla Controinteressata 3 s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Erice;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.RE.G.A. sez. provinciale di Trapani;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi all’udienza pubblica del 22 marzo 2013 gli Avv.ti G.ppe Immordino per la parte ricorrente; V. Maltese per il Comune di Erice; l’Avvocato dello Stato M.Mango per l’U.RE.G.A. di Trapani;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso spedito per la notificazione il 23 novembre 2012 e depositato il 10 dicembre seguente, la ricorrente, già aggiudicataria della gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori urgenti a contratto aperto di manutenzione e rifacimento condotte idriche di Casa Santa e Pizzolungo di Erice, ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – i provvedimenti con i quali:

– è stata revocata l’aggiudicazione di che trattasi;

– è stata riammessa alla gara la Controinteressata 3 s.r.l. dopo una precedente esclusione, con conseguente aggiudicazione – a seguito del ricalcolo della media – in favore della Controinteressata s.r.l.;

– è stata – in tesi, illegittimamente – ammessa l’impresa Controinteressata 2 di F_ Giuseppe.

2. Il ricorso si articola in tre motivi di doglianza con cui si deducono i seguenti vizi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, nonché dell’art. 21-octies della l. n.2 41 del 1990; violazione dei principi di autotutela;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. i) del d. lgs. n. 163 del 2006 nonché dell’art. 4, lett. i) del disciplinare; eccesso di potere, arbitrarietà manifesta;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 8, d lgs. n. 163 del 2006 e della sez. III 1.1. del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare.

La domanda di annullamento è proposta congiuntamente a quella di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonché, in via gradata, con quella di risarcimento del danno per equivalente.

3. Si sono costituiti in giudizio l’UREGA di Trapani ed il Comune di Erice i quali, non senza aver rilevato specifici profili in rito, hanno concluso per l’infondatezza del ricorso nel merito.

4. Con ordinanza collegiale resa all’esito della domanda cautelare – con la quale è stata fissata anche l’odierna udienza – sono stati disposti incombenti istruttori nonché la notificazione del ricorso alla Controinteressata 3 s.r.l., originariamente non intimata.

5. In prossimità dell’udienza la parte ricorrente e l’Amministrazione regionale hanno ribadito, con memorie, le rispettive posizioni difensive.

6. All’udienza pubblica del 22 marzo 2013, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

7. In linea con la regola processuale secondo cui il giudizio deve essere definito muovendo dall’esame delle questioni preliminari (Cons. St. Ad. Pl. 7 aprile 2011, n. 4), va prioritariamente delibata l’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune di Erice, tesa a revocare indubbio l’ammissibilità del ricorso poiché lo stesso non è stato originariamente notificato anche alla Controinteressata 3 s.r.l.

8. L’eccezione va disattesa.

La regola del processo amministrativo è nel senso che qualora vi siano più controinteressati, ai fini dell’ammissibilità dell’azione di annullamento, ferma restando la necessità della notificazione all’amministrazione, è sufficiente che il ricorso sia notificato ad almeno uno di essi.

La regola, già contenuta nell’art. 21 della l. n. 1034 del 1971 è oggi codificata, sul piano generale, dall’art. 41 del codice del processo amministrativo, secondo il quale “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge”.

Il susseguente art. 49 stabilisce che “quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati, il presidente o il collegio ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri”.

Nel caso di specie il ricorso risulta regolarmente notificato non solo alle Amministrazioni che vengono in rilevo nel procedimento per cui è causa ma anche ad una delle imprese controinteressate, la Controinteressata 2 di F_ Giuseppe, circostanza, questa che da una parte non rende inammissibile il ricorso e, dall’altra, ha consentito al Tribunale di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti della medesima Controinteressata 3 s.r.l.

9. Nel merito, il ricorso, poiché è fondato, va accolto nei sensi di seguito esposti.

10. Ritiene il Collegio di dover prescindere dall’esame del motivo inerente alla violazione di carattere formale – stante il carattere sostanzialmente necessitato proprio dell’autotutela nei procedimenti di affidamento degli appalti (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 24 ottobre 2011, n. 1871) – involgente la mancata comunicazione di avvio del procedimento per concentrarsi sull’esame delle doglianze di carattere sostanziale e, all’interno di queste, per esigenze si sinteticità ed economia processuale, sulle sole ragioni della mancata esclusione dell’Controinteressata 2, oggetto del terzo motivo.

11. Poiché, infatti, all’esito dell’istruttoria disposta dal Tribunale, è stato accertato che anche in ipotesi di sola esclusione della Controinteressata 2 l’aggiudicazione, per il gioco delle medie, non può che ricadere in capo all’odierna ricorrente, ritiene il Collegio di dover anticipare la trattazione del terzo motivo di ricorso, considerato che la questione ivi prospettata, stante, come si vedrà, la sua fondatezza, può essere agevolmente esaminata nella prospettiva di un effetto pienamente satisfattivo della pretesa azionata in giudizio.

12. Ai fini di una migliore comprensione sottoposta all’attenzione del Collegio va succintamente ricostruito il segmento procedimentale nell’ambito della più complessiva latitudine della procedura che ha visto la commissione di gara disporre l’ammissione della Controinteressata 2 avvalendosi del cd. soccorso istruttorio.

Il punto III.1.1.) del bando di gara (“Cauzioni e garanzie richieste”) prevedeva che “[…] La garanzia (cauzione o fideiussione) provvisoria deve, a pena di esclusione, contenere l’impegno di un fideiussore a rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 valida fino al collaudo dei lavori”.

Nel verbale n. 3 del 20 luglio 2012, a pag. 12 è attestato che “Il concorrente produce cauzione incompleta, in quanto mancante dell’impegno del fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la relativa cauzione definitiva in favore della stazione appaltante, valida fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio come richiesto dal punto III.1.1. del bando di gara. La commissione ritiene applicabile per tale fattispecie, in cui la documentazione è incompleta e non già assente, la previsione di cui al comma 1 dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 in virtù della modifica apportata dal d.l. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella legge n. 106/2011, con l’indicazione tassativa, nel successivo comma 1-bis, delle cause d’esclusione […]”. Il verbale di che trattasi ha dato atto della richiesta formulata dalla commissione di gara nei confronti della Controinteressata 2 di F_ Giuseppe di “completare la garanzia fideiussoria […] stipulata e sottoscritta il 25.6.2012, con l’impegno del fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la relativa cauzione definitiva in favore della Stazione appaltante, valida sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, avvertendo che deve trattarsi di documento prodotto a completamento di documentazione debitamente sottoscritto dalle parti, e non di sostituzione della citata polizza”.

Ottemperate tali prescrizioni, la surrichiamata Controinteressata 2 è stata ammessa alla gara.

13. Così definito il perimetro fattuale della questione, le doglianze della ricorrente sono volte ad aggredire l’operato della commissione di gara sotto un duplice profilo: a) il mancato rispetto della comminatoria di esclusione in ipotesi di mancato impegno al rilascio della “garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto”; b) la violazione di legge nella parte in cui la commissione ha disposto il cd. soccorso istruttorio per una fattispecie per la quale, in tesi, esso non sarebbe ammesso.

L’Avvocatura dello Stato ritiene, al contrario, che l’operato della commissione di gara rispetti i canoni normativi di riferimento.

14. Il motivo è fondato.

15. In punto di fatto è indubbio che il titolo di garanzia prodotto in sede di partecipazione alla gara fosse privo dell’impegno prescritto dal bando a pena di esclusione e che la relativa produzione secondo le predette previsioni sia avvenuta successivamente al termine di presentazione delle offerte.

Tale difetto documentale non può essere superato da un’interpretazione delle norme di riferimento quale quella offerta dall’U.RE.G.A.. la quale ha affermato che: a) il principio di tassatività delle cause di esclusione, nella rinnovata veste risultante dal d.l. n. 70 del 2011 impedirebbe, comunque, l’espulsione dalla procedura per ragioni diverse da quelle menzionate nel comma 1 bis dell’art. 46 d.lgs.l n1. 63 del 2006, e ciò almeno fino all’emanazione dei bandi tipo di cui all’art. 64 d.lgs. n. 163 del 2006; b) la regolarizzazione della documentazione costituirebbe, di regola, una sorta di atto dovuto (anche nell’ottica del favor partecipationis): c) il richiamo nella garanzia prodotta del decreto ministeriale approvativo dello schema-tipo della polizza ed il connesso rinvio all’art. 30 della (ormai abrogata) l. n. 109 del 1994 impediva, nel caso di specie, la sanzione espulsiva, considerato il sostanziale rispetto delle regole sulle cauzioni.

La Sezione (sentenza n. 289 del 2013) si è recentemente pronunciata – con un’impostazione che qui si conferma – sulle problematiche interpretative che involgono il predetto principio di tassatività delle cause di esclusione ed in particolare circa i due orientamenti che si sono formati in giurisprudenza “secondo i quali, da una parte, non sarebbe ipotizzabile una previsione di bando o disciplinare che preveda una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge, mentre, di contro, laddove la fonte di rango primario e, in particolare, il Codice dei contratti pubblici preveda comportamenti doverosi oppure vietati, la natura deontica della previsione – lungi dal costituire espressione di un’interpretazione estensiva del principio di tassatività delle cause di esclusione – consentirebbe la comminatoria espressa di esclusione nel bando, quantunque essa non abbia una corrispondente previsione espulsiva nella fonte legislativa. Il Collegio aderisce a quest’ultima impostazione ermeneutica, non foss’altro che per le ricadute di sistema ed anche pratiche alle quali un’ipotetica impossibilità per l’amministrazione di prevedere espresse cause di esclusione non sancite espressamente dalla legge darebbe luogo. Siffatta conclusione non sarebbe sincronizzabile con le coordinate positive dell’ordinamento, a pena di rendere pressoché prive di utilità le disposizioni legislative che comunque impongono determinati comportamenti e ne vietano altri, a garanzia del corretto andamento sia della procedura di gara che della successiva esecuzione del contratto”.

La previsione dell’esclusione dalla gara per le imprese che non abbiano osservato l’obbligo di produrre una polizza con l’impegno un fideiussore a rilasciare la garanzia ex art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006, non trova limitazioni nella comminatoria di nullità di cui al medesimo comma 1-bis proprio per le ragioni sopra esposte, risultando tale previsione in linea con l’esigenza della stazione appaltante di ottenere un impegno dal fideiussore fin dal rilascio della garanzia provvisoria.

In tal senso si appalesa del tutto fuori contesto la scelta della commissione di consentire – più che una regolarizzazione – una vera e propria integrazione documentale con conseguente vulnus alla parità di trattamento, seppur con la cautela – invero, inutile – di chiedere all’impresa di produrre la nuova cauzione con la formale specificazione che trattavasi non già di “nuovo documento” ma “di documento prodotto a completamento di documentazione debitamente sottoscritto dalle parti, […]”.

Da ultimo, quanto all’asserita regolarità sostanziale della polizza stante il richiamo al d.m. n. 123 del 2004 ed al rinvio, nello stesso contenuto, alla legge n. 109 del 1994 va osservato quanto segue.

La polizza (GARANTE Assicurazioni, cfr. produzione Avvocatura dello Stato del 19 febbraio 2013) reca le seguenti indicazioni:

a) un incipit dal seguente tenore: 1) “la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al d.m. n.123 del 12 marzo 2004”; 2) “la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo”;

b) una prosecuzione del testo delle condizioni, (art. 1 “Oggetto della garanzia”), con cui si stabilisce che “inoltre il garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, comma 2, della l. n. 109/1994”.

L’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo richiamato dalla l.r. n. 12 del 2011, prevede che “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”; la precedente disposizione contenuta dell’art. 30, comma 2 della l.n. 109 del 1994, si limitava a stabilire che “L’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento”.

Orbene, il rinvio operato nella polizza sottoscritta allo schema-tipo approvato con d.m. n. 123 del 2004, nonché il rinvio, ulteriore, di quest’ultimo al disposto di cui all’art. 30 comma 2 dell’ormai abrogata legge n. 109 del 1994, non consentono, ove a tutto concedere si voglia ritenere idonea la produzione di una polizza con clausole per relationem o con rinvio ad una legge comunque abrogata, di considerare rispettata l’ulteriore prescrizione contenuta nel bando – e nella legge stessa (combinato disposto artt. 75 e 113 d. lgs. n. 163 del 2006) – secondo cui la garanzia definitiva deve avere durata fino “al collaudo dei lavori”.

Detta previsione non può ritenersi comunque rispettata sulla base dei rinvii normativi contenuti, come detto, nello schema-tipo: l’incompletezza della garanzia prodotta all’atto della partecipazione alla gara ha reso illegittima l’integrazione documentale e la contestuale ammissione della Controinteressata 2 la quale andava indubbiamente esclusa.

16. Da quanto finora argomentato consegue la fondatezza del terzo motivo di ricorso con conseguente annullamento della revoca dell’aggiudicazione e, in parte qua, degli ulteriori provvedimenti impugnati.

17. Poiché, come sopra specificato, a seguito del’ordinanza istruttoria del Tribunale è stato confermato che nell’ipotesi di esclusione dalla gara della sola Controinteressata 2 di F_ Giuseppe risulta aggiudicataria l’odierna ricorrente, l’accoglimento del terzo motivo di ricorso consente di poter ritenere assorbito ogni ulteriore motivo, irrilevante od ininfluente ai fini della presente decisione.

18. Poiché non risulta che il contratto sia stato stipulato, può altresì prescindersi dall’esame della domanda di declaratoria di inefficacia dello stesso e di risarcimento del danno per equivalente.

19. Le spese – liquidate come da dispositivo – devono essere dichiarate irripetibili nei confronti delle parti intimate e non costituite; nei confronti delle parti pubbliche esse devono seguire la consueta regola della soccombenza (art. 26 cod. proc. amm.), secondo quanto di seguito specificato.

L’informativa ex art. 243-bis prodotta dall’impresa ricorrente al Comune di Erice ed all’U.RE.G.A. non contiene l’indicazione della doglianza che poi avrebbe costituito oggetto del terzo motivo di ricorso.

Ne è derivata la richiesta del difensore del Comune, effettuata nel corso dell’udienza pubblica, di valutare tale circostanza ai fini della statuizione sulle spese, considerato che l’art. 243-bis, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che “L’omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, […]”.

La perentorietà della posizione della difesa del Comune di Erice, che pure risponde alla ratio ed alla finalità del disposto di cui al surrichiamato art. 243-bis, deve essere corretta con riferimento alla peculiarità del caso di specie.

Sul punto valgano due considerazioni.

In primo luogo il Comune di Erice non ha provato né altrimenti reso noto che in ipotesi di estensione dell’informativa anche al vizio dedotto con il terzo motivo di ricorso l’Amministrazione avrebbe, con un certo grado di probabilità, proceduto in autotutela.

Sotto altro profili, è di tutta evidenza che il medesimo Comune ha omesso di esercitare i poteri di controllo previsti dal Regolamento approvato con decreto del Presidente della Regione Siciliana 31 gennaio 2012, n. 13 (art. 22), considerato che anche da una superficiale lettura del verbale di gara emergeva ictu oculi che le decisioni prese con riferimento alla busta n. 93 (ossia quella oggetto di integrazione documentale) fossero degne, quantomeno, di un approfondimento istruttorio da parte del Comune, ciò che, secondo le risultanze degli atti di causa, non risulta essere avvenuto.

In tal senso va ricordato che l’omessa vigilanza del Comune sull’operato della commissione di gara istituita presso l’U.RE.G.A dà luogo ad un concorso di responsabilità per i danni cagionati dall’illegittimità dei provvedimenti adottati dalla commissione regionale (si veda questa Sezione, sentenza n. 14196 del 2010, quantunque resa sull’analoga disciplina, ormai superata dallo ius superveniens, contenuta nel decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 1 del 2005).

Lo stesso principio non può che essere applicato alla statuizione sulle spese, per la quale deve tenersi conto non soltanto dell’avvenuta produzione o meno dell’informativa prevista dalla legge ma anche della condotta della stazione appaltante la quale, secondo quanto previsto dal Regolamento di attuazione della l.r. n. 12 del 2011, è tenuta ad una verifica dell’operato della commissione di gara regionale con obbligo di verificare, quantomeno, le decisioni assunte in sede di gara che presentino un manifesto grado di distonia rispetto al bando.

Ciò detto, nella presupposizione che gli obblighi di buona fede (oggettiva) che devono governare i rapporti tra imprese e pubblica amministrazione sono reciproci e che nel caso di specie le reciproche azioni ed omissioni hanno dato luogo ad una condotta, con terminologia mutuata dalla teoria dei giochi, a somma zero (difettosa informativa ed omessi controlli), la compensazione del “nocumento” che ne è derivato ad entrambe le parti fa sì che nessuna concreta conseguenza possa determinarsi con riferimento alla statuizione sulle spese.

Ne deriva, l’integrale applicazione dell’ordinaria regola processuale delle spese in ipotesi di soccombenza contenuta nell’art. 26 cod. proc. amm.; mentre, come s’è detto, nei confronti delle parti private non costituite deve dichiararsi l’irripetibilità delle stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, nei corrispondenti limiti, i provvedimenti impugnati.

Condanna l’UREGA di Trapani ed il Comune di Erice, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, con vincolo di solidarietà, alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali e degli onorari di causa, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre IVA e CPA come per legge; dichiara irripetibili le spese nei confronti delle parti non costituite. Pone il contributo unificato a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti in ragione di metà ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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