N. 06958/2013 REG.PROV.COLL.

N. 11308/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11308 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Ricorrente Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, piazza del Popolo, 18;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per l’annullamento, previa sospensione,

1) quanto al ricorso:

– del bando di gara e dei relativi allegati ed appendici per l’indizione della “Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 26 della l.n. 488/1999 e s.m.i., del D.M. 24 febbraio 2000, dell’art. 58 della L. n. 388/2000, del D.M. 2 maggio 2001, per l’affidamento del Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni in n. 12 Lotti”;

– del disciplinare di gara e dei relativi allegati ed appendici;

– dei due successivi avvisi di proroga del termine di presentazione delle offerte pubblicati sulla GUUE,GURI e sui giornali;

– dei chiarimenti resi dalla Consip Spa;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare di quelli del 18 e del 24 ottobre 2012;

– della nota prot. n. 34126/2012 del 9 novembre 2012 recante “Comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 79, c.5, lettera b), D.Lgs. 163/2006 e smi”;

– dell’eventuale diniego, tacito e/o espresso, opposto dall’Amministrazione al preavviso di ricorso ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, nonché del contratto di appalto nel caso stipulato, tutti di estremi non conosciuti;

– degli atti e dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione al fine di indire la procedura selettiva e di adottare la normativa di gara;

– di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto;

2) quanto ai primi motivi aggiunti:

– della comunicazione della Consip Spa prot. n. 38878/2012 del 18.12.2012 di non luogo a provvedere ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006;

3) quanto ai secondi motivi aggiunti:

– della nota della Consip prot. n. 13111/2013 del 17 aprile 2013;

– del verbale della Commissione giudicatrice del 19 marzo 2013, in cui è stata confermata la legittimità del provvedimento di esclusione della Ricorrente Ricorrente dalla gara in atti;

– del provvedimento della Consip prot. n. 181/AD/S/2013 del 13 marzo 2013, con cui la PA ha invitato la Commissione a confermare l’esclusione della Ricorrente dalla gara in atti;

– dei verbali della Commissione giudicatrice del 5 e del 14 febbraio 2013;

– della nota della Consip prot. n. 125/DI/S/2013 del 14 febbraio 2013;

– della nota della Consip prot. n. 5624/2013 del 14 febbraio 2013;

– della nota della Consip prot. n. 54/AD//S/2013 del 23 gennaio 2013;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip spa, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 80/13 del 9.1.2013;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 giugno 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., in materia di appalti la sentenza è redatta ordinariamente nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 10 dicembre 2012 e depositato il successivo 21 dicembre, la Ricorrente Servizi srl evidenziava di aver partecipato alla gara in epigrafe, relativamente anche ai lotti 8 e 10, e di esserne stata esclusa in virtù di provvedimento del 9 novembre 2012 – di cui chiedeva l’annullamento previa sospensione – per avere la stazione appaltante, Consip spa, ritenuto che due cauzioni provvisorie erano state rilasciate da Compagnia straniera che non poteva farlo, in quanto non iscritta in albi e/o elenchi tenuti dalla Banca d’Italia né autorizzata a svolgere attività finanziaria in regime di libera prestazione di servizi ai sensi dell’art. 18 T.U.B., contrariamente a quanto dichiarato dalla stessa Compagnia ed ai sensi del par. 2 del Disciplinare di gara e dell’art. 75, comma 3, d.lgs. n. 163/2006;

Rilevato che la ricorrente, in sintesi, lamentava “Violazione e falsa applicazione degli articoli 46, 75, 113 Codice appalti; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione decreto legislativo 01/09/1993 n. 385 s.m.i.; violazione e falsa applicazione d.m. n. 29 del 2009 s.m.i.; violazione e falsa applicazione della legge 28 dicembre 2005, n. 262; violazione e falsa applicazione della disciplina della procedura sanzionatoria amministrativa predisposta dalla banca d’Italia; violazione e falsa applicazione degli articoli 1353 e ss del codice civile; violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, logicità, ragionevolezza, trasparenza, correttezza, buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere, sviamento”, in quanto l’Isvap aveva adottato un comunicato in data 21 novembre 2012 tendente a precisare che i contratti della Siac-Re Guarantee Company ltd non necessitavano di alcuna autorizzazione o abilitazione all’esercizio dell’attività assicurativa, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire l’istruttoria o chiedere chiarimenti alle parti interessate al fine di precisare che la cauzione prodotta in gara non integrava una fideiussione assicurativa ma un contratto autonomo di garanzia sottoscritto da società non inibita all’esercizio di attività di intermediazione finanziaria e verso la quale la stessa Banca d’Italia non aveva contestato alcun inadempimento alle obbligazioni assunte con i contratti di cauzione stipulati in Italia, ai sensi dell’art. 24 l.n. 262/2005, considerato che la Compagnia in questione era una società di diritto inglese autorizzata nel regno Unito all’esercizio di erogazione del credito e che poteva svolgere, ai sensi dell’art. 49 del Trattato CE, occasionalmente e senza stabile organizzazione, tale attività anche in un Paese membro dell’Unione europea, senza obbligo di iscrizione ex artt. 106 e 107 d.lgs. 141/06;

Considerato che, nel caso di specie, la ricorrente invocava anche la possibilità di regolarizzazione documentale ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06 cui avrebbe dovuto fare riferimento la stazione appaltante in relazione a documenti già in atti, come richiamato dallo stesso Disciplinare di gara;

Considerato che la ricorrente concludeva la sua esposizione chiedendo anche il risarcimento del danno in forma specifica, mediante ordine di riammissione alla gara o, in subordine, per equivalente;

Rilevato che, con primi motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva anche l’annullamento della comunicazione della Consip spa di non luogo a provvedere, ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, per illegittimità derivata e riportando i medesimi motivi del ricorso introduttivo;

Rilevato che si costituiva in giudizio la Consip spa insistendo per la reiezione del ricorso e che, in prossimità della camera di consiglio, parte ricorrente depositava una memoria illustrativa;

Rilevato che, con l’ordinanza in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare, ordinando all’amministrazione di rivalutare la fattispecie con eventuali integrazioni alla ricorrente ex art. 46 d.lgs. n. 163/06;

Rilevato che la Consip spa dava luogo a tale rivalutazione ma la Commissione di gara nuovamente confermava l’esclusione della ricorrente, sulla base di un parere della Banca d’Italia del 25 febbraio 2012 che ribadiva come la Compagnia inglese in questione non era iscritta in albi e/o elenchi da essa tenuti né poteva svolgere attività finanziaria in Italia in regime di libera prestazione di servizi, ai sensi dell’art. 18, comma 2, T.U.B., secondo quanto già osservato nella precedente nota che disponeva l’esclusione;

Rilevato che, con secondi motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva l’annullamento anche di tale provvedimento, invocando: “Violazione del giudicato cautelare”, in quanto la stazione appaltante non aveva nuovamente valutato la validità del contratto di garanzia e la legittimità del provvedimento di esclusione, come disposto in sede cautelare, né, all’eventuale esito negativo, richiesto una integrazione della cauzione provvisoria, ex art. 46 del Codice Appalti;

Rilevato che la ricorrente, quindi, riportava il medesimo motivo di diritto del ricorso principale, considerando la nuova esclusione come provvedimento autonomo;

Considerato che, in prossimità della pubblica udienza, la Consip spa depositava memorie a sostegno delle sue tesi difensive, fondate essenzialmente sul richiamo alla legge di gara che richiedeva fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata da iscritti in elenco ex art. 107 T.U.B. e sulla carenza dei presupposti per il soccorso documentale ex art. 46 cit., perché la fattispecie era relativa all’assenza di un documento per cui era comminata l’esclusione della gara;

Considerato che alla pubblica udienza del 19 giugno 2013 la causa era trattenuta in decisione e che il successivo 25 giugno era pubblicato il dispositivo della presente sentenza;

DIRITTO

Considerato che il Collegio ritiene che l’esclusione della ricorrente debba ricondursi tanto al provvedimento impugnato con il ricorso tanto a quello impugnato con i secondi motivi aggiunti, limitandosi quest’ultimo, senza adottare alcuna determinazione autonoma e distinta, a confermare, sulla base della medesima valutazione legata a quanto comunicato dalla Banca d’Italia, la precedente esclusione senza aggiunta di alcuna determinazione motivazionale ulteriore e dando luogo così ad un provvedimento “meramente confermativo” (sulla distinzione, per tutte: TAR Lazio, Lt, 2.7.12, n. 528);

Considerato, invece, che deve dichiararsi l’inammissibilità dei primi motivi aggiunti, perché orientati a chiedere l’annullamento di una nota di non luogo a provvedere ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, come tale non direttamente lesiva secondo la conclusione giurisprudenziale per la quale, in tema di appalti pubblici, il silenzio sull’informativa che l’Impresa trasmette alla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 243 bis D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prima di proporre ricorso, non corrisponde alla figura del silenzio-rigetto, giacché il testo della norma in esame lascia intendere che il Legislatore non ha voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’Ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela, tenendo presente che l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione” ma semplicemente “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale” e che il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”; pertanto, anche alla luce del comma 5 della disposizione in parola, rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto l’Impresa stessa non ha l’onere di impugnare il silenzio-diniego se abbia impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. III, 29.12.12, n. 6712;

Considerato che, anche in tema di rigetto esplicito, la valutazione in autotutela che, entro quindici giorni, l’Amministrazione esprime sull’informativa che la Ditta, prima di proporre ricorso, invia, ai sensi dell’art. 243 bis D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non deve necessariamente essere oggetto di autonoma impugnazione, in quanto, quale procedimento amministrativo ”parallelo” all’azione in giudizio, si pone esternamente a un “iter” di gara che si è già esaurito ed è censurabile autonomamente (TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 2.3.11, n. 372);

Considerato che, per quel che riguarda l’esclusione, essa era stata disposta originariamente – e successivamente confermata in tal senso – in quanto era stata ritenuta carente la sola cauzione provvisoria relativa ai lotti 8 e 10, come chiaramente si evince dalla nota del 9 novembre 2012 oggetto di impugnazione, la quale richiama, a pag. 1, “le n. 2 (due) cauzioni provvisorie presentate per il Lotti n. 8 e n. 102 rilasciate dalla Siac-Re Guarantee Company ltd, a pag. 2, “il terzo comma dell’art. 75, D.lgs. n. 163/2006” nonché la circostanza per la quale suddetta società di diritto inglese non risultava abilitata “a rilasciare cauzioni provvisorie”;

Considerato che ogni riferimento alla cauzione definitiva era inerente a quanto rilasciato per i lotti 7 e 11, non oggetto della presente controversia;

Considerato che il provvedimento impugnato con i secondi motivi aggiunti, di cui al verbale della seduta del 19 marzo 2013 della Commissione di gara, nulla aggiunge sotto il profilo motivazionale se non un mero riferimento al parere della Banca d’Italia del 25 febbraio 2013 e alla già disposta esclusione per irregolarità e quindi carenza di cauzione provvisoria;

Considerato che, in relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato – di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: “A) l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: ‘la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle’; B) l’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede – ai commi da 1 a 6 – l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente ‘a pena di esclusione’ che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente ‘l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”;

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui “…al riguardo, la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi – che le prescrizioni di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria – non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla “garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”) e che, pertanto, sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria ‘a pena di esclusione’, nel rispetto dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di esclusione – ‘impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75’ rendendo ‘evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata’ e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva”;

Considerato, quindi, che nel caso di specie non rileva la questione sull’efficacia del contratto di garanzia prestato dalla suddetta Compagnia in Italia ma la possibilità del ricorso al c.d. “soccorso documentale” sulla garanzia provvisoria – unico motivo esplicito di esclusione desumibile dall’insieme provvedimentale di cui al verbale della Commissione di gara del 19 marzo 2013 ed alla nota del 9 novembre 2012 che sola ad esso faceva riferimento per i lotti nn. 8 e 10 né richiamava quanto previsto dall’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/06;

Considerato, quindi, che se il Collegio non ritiene fondato il motivo legato alla mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare, di cui ai secondi motivi aggiunti, perché comunque un riesame della fattispecie ad opera della stazione appaltante c’è stato e perché il mancato ricorso a quanto disposto dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06 rileva sulla fondatezza del gravame sotto l’altro profilo dedotto, emerge comunque che la stazione appaltante, per quanto dedotto, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di regolarizzare la (ritenuta) mancata produzione della cauzione in questione, come risulta effettuato d’altronde per i lotti n. 7 e 11 nello stesso verbale del 19 marzo 2013;

Considerato, quindi, che ogni disposizione della legge di gara che prevede l’esclusione in tale senso deve essere disapplicata, per quanto di ragione sopra riportato;

Considerato che quindi appare illogico anche l’operato della Commissione di gara che, sia pure in virtù di altra pronuncia cautelare su distinto ricorso, ha consentito l’integrazione documentale in ordine alla cauzione prestata, per i lotti n. 7 e 11 e non per i lotti n. 8 e 10, indipendentemente dai soggetti che avevano provveduto al loro rilascio;

Considerato, quindi, per quanto dedotto, che il ricorso ed i secondi motivi aggiunti devono essere accolti sotto tale profilo e che la stazione appaltante dovrà provvedere di conseguenza, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06;

Considerato che la stazione appaltante non risulta avere approfondito la qualificazione della cauzione indicata come contratto autonomo di garanzia, ai fini di cui all’art. 75 cit.;

Considerato che la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento in virtù della tutela cautelare disposta e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante;

Considerato che le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi, attesa la peculiarità della fattispecie, tranne quel che riguarda il contributo unificato, che deve essere posto a carico della parte soccombente, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1) accoglie il ricorso ed i secondi motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione impugnati;

2) dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti.

Spese compensate, tranne quel che riguarda il contributo unificato, che deve essere posto a carico della Consip spa, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Francesco Brandileone, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)