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non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c).

Il dato letterale delle norma esclude la possibilità di dare rilevanza alla precedente risoluzione del contratto, stipulato tra la stessa stazione appaltante e lo stesso imprenditore partecipante alla gara successiva, in tutti i casi in cui la risoluzione sia sub judice.

la doglianza merita apprezzamento laddove deduce la non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c).

Il dato letterale delle norma esclude la possibilità di dare rilevanza alla precedente risoluzione del contratto, stipulato tra la stessa stazione appaltante e lo stesso imprenditore partecipante alla gara successiva, in tutti i casi in cui la risoluzione sia sub judice.

Invero la lettura obbligata in tal senso induce a ritenere la norma sospetta di incostituzionalità e di violazione dei principi comunitari, nella misura in cui, di fatto, vanifica gli effetti propri della risoluzione contrattuale, non precludendo alla parte in danno della quale si è risolto il contratto di partecipare alla gara per l’affidamento dello svolgimento della parte residua del medesimo contratto che, per definizione, si è dimostrata inidonea a eseguire.

In altre parole, la mancata previsione di un’eccezione per i casi come quello in esame, consentirebbe agli operatori di strumentalizzare il fatto di avere contestato giudizialmente il provvedimento di risoluzione, per vedersi riassegnato lo stesso contratto dal quale potrebbe anche, come nel caso di specie, aver richiesto essa stessa, in via riconvenzione, al giudice, di essere sciolta.

Ne deriva una normativa fortemente sospetta di incompatibilità con la direttiva comunitaria (considerando 101 e art. 57 paragrafo 4 lett. g) della direttiva 2004/24) e di illegittima costituzionale, come già rilevato, peraltro, anche dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 27 aprile 2017, n. 1955 in cui si è, però, ritenuto non sussistere l’interesse a sollevare la questione di compatibilità, così come si dimostrerà, anche nel caso in esame.

L’esclusione, infatti, è stata disposta dal Comune di Brescia anche in ragione della lettera a) dello stesso comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016.

Poiché, quindi, il provvedimento risulta reggersi anche solo su tale presupposto, come meglio si chiarirà, la questione non può essere qualificata come “rilevante” ai fini della definizione della controversia, con la conseguenza che il giudizio di legittimità costituzionale e rinvio pregiudiziale sono preclusi a causa della carenza del necessario presupposto.

Precisato, dunque, che la censurata esclusione trova fondamento nelle previsioni delle direttive comunitarie, così come recepite e attuate dal legislatore nazionale e, dunque, non può in alcun modo ritenersi improprio o tantomeno illegittimo il richiamo operato dal Comune ai principi comunitari, come invece sostenuto nella seconda censura, si può passare all’esame delle doglianze sub 3 e 4, che possono essere trattate congiuntamente.

Co

tratto dalla sentenza numero 1246 del 17 ottobre 2017 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

Pubblicato il 17/10/2017

N. 01246/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00770/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 770 del 2017, proposto da:
ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marianna Saldigloria e Carlo Ablondi, con domicilio eletto in Brescia, presso lo studio Stefania Curci, via Mantova N.38;

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Moniga e Andrea Orlandi, con domicilio eletto in Brescia, presso l’avvocato Andrea Orlandi, Corsetto Sant’Agata, 11/B;

nei confronti di

Consorzio Stabile ** Scarl non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento, datato 13.07.2017 e ricevuto in pari data, di esclusione della ricorrente s.r.l. dalla procedura ad evidenza pubblica espletata dal Comune di Brescia per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico comunale con clausola che prevede l’inserimento di persone svantaggiate zona sud-ovest – periodo 1.1.2018 – 31.12.2020;

– dell’atto di avvio del procedimento di esclusione del 21.06.2017 PG106390/2017 e della nota del Comune di Brescia dell’11.07.2017 – PG 117760 inviata ad ANAC, tutti, espressamente richiamati nel provvedimento del 13.7.2017 che ha determinato l’esclusione dalla gara;

– della comunicazione del 28.07.2017 con cui il Comune di Brescia ha confermato l’esclusione dalla gara e rigettata la richiesta di annullamento in autotutela del provvedimento espulsivo;

– dei verbali di gara del 20.06.2017 e del 17.07.2017 per le parti di interesse;

– di ogni verbale di gara, atto e/o provvedimento presupposto, successivo e/o consequenziale e/o comunque connesso ancorché non cognito afferente i provvedimenti impugnati ivi compreso il disciplinare di gara ove interpretato in maniera difforme da quanto rappresentato nel presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Brescia ha disposto l’esclusione della ricorrente s.r.l. dalla gara per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico comunale per il periodo 1.1.2018 – 31.12.2020, a causa della risoluzione per inadempimento del contratto di appalto precedentemente sottoscritto con la stessa ditta per l’esecuzione del medesimo servizio di manutenzione ordinaria del verde, sullo stesso lotto (Zona sud-ovest) e delle gravi infrazioni compiute, che hanno determinato la risoluzione stessa.

Appare opportuno precisare, per una migliore comprensione dei fatti, che, successivamente al provvedimento di risoluzione, il Comune di Brescia ha provveduto, ai sensi dell’art. 140 del D.lgs. 163/2006, all’interpello degli operatori economici che seguivano l’impresa ricorrente nella graduatoria riguardante il lotto n. 4 (approvata con la determinazione dirigenziale n. 510 del 23.2.2016), ma tale procedura ha avuto esito negativo. Per tale ragione, il Comune è stato costretto – previo affido del servizio, medio tempore, a una impresa aggiudicataria di un altro lotto – ad avviare (con bando pubblicato il 14 aprile 2017) una nuova procedura di gara per l’affidamento del medesimo servizio, alle medesime condizioni contrattuali di cui al contratto stipulato con ricorrente e risolto in danno dell’impresa, che, ciononostante, ha ritenuto di avere titolo per partecipare alla gara.

Il primo, essenziale, punto fermo che si deve assumere, al fine della corretta risoluzione della controversia è, dunque, il fatto che il contratto oggetto della gara, l’esclusione dalla quale è avversata, è esattamente lo stesso contratto precedentemente affidato alla ricorrente e ora risolto (si tratta, infatti, del quarto lotto di cinque, unitari e collegati, avente il medesimo oggetto e la stessa scadenza di quello già risolto, collegata con quella degli altri cinque, gestiti sempre unitariamente).

Non ci si trova, dunque, in presenza, come sostiene, invece, parte ricorrente, di una nuova e autonoma gara d’appalto, ma della rinnovazione del procedimento di scelta del contraente per l’esecuzione del medesimo contratto risolto in danno di ricorrente .

Ciò chiarito, il provvedimento di esclusione dalla rinnovata procedura richiama, a fondamento della stessa, il potere riconosciuto alle stazioni appaltanti di precludere la partecipazione alla gara a imprese che non siano idonee a garantire la corretta esecuzione del contratto ai sensi delle lettere a) e c) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016. Il Comune, infatti, oltre a ritenere rilevante la risoluzione del precedente contratto, ha inteso valorizzare anche la ravvisata gravità delle infrazioni in materia di sicurezza, lavoro e ambiente contestate dal Comune stesso alla ricorrente, sempre nell’esecuzione del precedente contratto.

La ricorrente , però, considerato che la risoluzione contrattuale invocata dal Comune di Brescia è stata contestata (con atto di citazione notificato il 27 marzo 2017), ha ritenuto che la esclusione fosse stata disposta in violazione dell’art.80, comma 5, lett c) del Codice degli appalti (che limita la possibilità della stessa ai soli casi in cui la risoluzione contrattuale sia incontestata o confermata da una sentenza passata in giudicato) e, conseguentemente, ha avviato un procedimento di precontenzioso presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Il Comune ha rigettato la richiesta di aderire alla procedura di precontenzioso e, secondo la ricorrente , solo in tale occasione avrebbe rappresentato, non direttamente all’impresa, ma ad ANAC, a giustificazione del proprio rifiuto, di aver ravvisato, nei confronti della ricorrente , anche gravi infrazioni in materia di sicurezza, lavoro e ambiente, ex art. 80, comma 5, lett. a), pur omettendo di indicare alcuna circostanza o verbale di accertamento riferiti alle asserite gravi infrazioni.

Ciò sarebbe, secondo parte ricorrente, ulteriormente lesivo della propria posizione, a causa della possibile annotazione nel Casellario che potrebbe essere disposta da ANAC a seguito della segnalazione e, pertanto, la ricorrente si è determinata a notificare il ricorso in esame.

Con esso è stata dedotta, in primo luogo, l’illegittimità del provvedimento per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs. 50/2016 e s.m..

L’avviso di avvio del procedimento di esclusione riporterebbe solo il riferimento all’art.80, comma 5, lett.re a) e c) del Codice degli appalti e si sarebbe limitato a dare conto di quanto già contestato nel provvedimento di risoluzione del contratto e nel correlato giudizio. Ciò integrerebbe, secondo la ricorrente, la palese violazione dell’art. 80, lett. c), in quanto tale disposizione imporrebbe l’esclusione delle sole imprese cui sia imputabile un inadempimento contrattuale non contestato o confermato in giudizio, non potendosi configurare gravi illeciti professionali nelle ipotesi in cui sia intervenuta la contestazione giudiziale della risoluzione.

Il motivo di ricorso risulta, però, solo parzialmente fondato. Non lo è nella parte in cui prende le mosse dal presupposto che alla ricorrente sarebbe stata correttamente contestata la sola applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs. 50/2016.

Anche nella comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, infatti, si fa espressamente riferimento alle ipotesi di legge individuate alle lettere a) e c) della disposizione in parola, nonché al “provvedimento di risoluzione del contratto n. 450 del 17.2.2017”, ma anche a “tutti gli atti di contestazione e documenti del relativo procedimento” che riguardano proprio quelle violazioni di legge che sono state elencate negli atti successivi a dimostrazione dell’inaffidabilità della concorrente ai sensi della lettera a) del comma quinto dell’art. 80 citato.

Solo apparentemente, dunque, la stazione appaltante si sarebbe limitata a soffermarsi sulla risoluzione, dovendosi, invece, ritenere che la stessa abbia considerato parimenti rilevanti, rispetto alla risoluzione in sé (solo in parte dovuta alla non corretta esecuzione del contratto), i fatti e le conseguenti violazioni di legge che hanno determinato il ricorso alla risoluzione, integrando la violazione delle disposizioni poste a tutela dell’ambiente e dei lavoratori, per tutto quanto si avrà modo di meglio evidenziare nel prosieguo.

Ciò chiarito, la doglianza merita apprezzamento laddove deduce la non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c).

Il dato letterale delle norma esclude la possibilità di dare rilevanza alla precedente risoluzione del contratto, stipulato tra la stessa stazione appaltante e lo stesso imprenditore partecipante alla gara successiva, in tutti i casi in cui la risoluzione sia sub judice.

Invero la lettura obbligata in tal senso induce a ritenere la norma sospetta di incostituzionalità e di violazione dei principi comunitari, nella misura in cui, di fatto, vanifica gli effetti propri della risoluzione contrattuale, non precludendo alla parte in danno della quale si è risolto il contratto di partecipare alla gara per l’affidamento dello svolgimento della parte residua del medesimo contratto che, per definizione, si è dimostrata inidonea a eseguire.

In altre parole, la mancata previsione di un’eccezione per i casi come quello in esame, consentirebbe agli operatori di strumentalizzare il fatto di avere contestato giudizialmente il provvedimento di risoluzione, per vedersi riassegnato lo stesso contratto dal quale potrebbe anche, come nel caso di specie, aver richiesto essa stessa, in via riconvenzione, al giudice, di essere sciolta.

Ne deriva una normativa fortemente sospetta di incompatibilità con la direttiva comunitaria (considerando 101 e art. 57 paragrafo 4 lett. g) della direttiva 2004/24) e di illegittima costituzionale, come già rilevato, peraltro, anche dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 27 aprile 2017, n. 1955 in cui si è, però, ritenuto non sussistere l’interesse a sollevare la questione di compatibilità, così come si dimostrerà, anche nel caso in esame.

L’esclusione, infatti, è stata disposta dal Comune di Brescia anche in ragione della lettera a) dello stesso comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016.

Poiché, quindi, il provvedimento risulta reggersi anche solo su tale presupposto, come meglio si chiarirà, la questione non può essere qualificata come “rilevante” ai fini della definizione della controversia, con la conseguenza che il giudizio di legittimità costituzionale e rinvio pregiudiziale sono preclusi a causa della carenza del necessario presupposto.

Precisato, dunque, che la censurata esclusione trova fondamento nelle previsioni delle direttive comunitarie, così come recepite e attuate dal legislatore nazionale e, dunque, non può in alcun modo ritenersi improprio o tantomeno illegittimo il richiamo operato dal Comune ai principi comunitari, come invece sostenuto nella seconda censura, si può passare all’esame delle doglianze sub 3 e 4, che possono essere trattate congiuntamente.

Con la prima di esse, ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera a) per carenza assoluta di motivazione: l’astratto e generico richiamo ad atti e provvedimenti adottati in seno al procedimento di risoluzione anticipata del contratto, non integrerebbe l’adempimento dell’obbligo c.d. “rinforzato” di motivare i provvedimenti espulsivi dalle gare pubbliche. Inoltre, (censura n. 4) la ricorrente aveva chiesto che fossero espunti, in sede di autotutela, i riferimenti a fattispecie delittuose e debitamente accertate cui si riferirebbe la lettera a) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016 e che non sussisterebbero nel caso di specie. L’istanza è stata rigettata sulla scorta di una lettura della norma – per cui alla stazione appaltante sarebbe consentito di dimostrare con qualunque mezzo adeguato la sussistenza di gravi infrazioni alla norme in materia di sicurezza e in materia ambientale – avversata da parte ricorrente, ritenendo non ipotizzabile che il legislatore abbia inteso trasferire alla stazione appaltante competenze spettanti alla polizia giudiziaria, agli ispettori del lavoro o dell’INPS o addirittura all’Autorità Giudiziaria, precludendo la possibilità all’impresa di difendersi.

Il Collegio non ritiene condivisibile la tesi.

In primo luogo, come evidenziato dal Comune, il provvedimento avversato è stato adottato, per quanto qui di interesse, sulla scorta della norma che consente alle Stazioni Appaltanti di escludere gli operatori economici da una gara pubblica dimostrando le gravi infrazioni in cui gli stessi sarebbero precedentemente incorsi con qualunque mezzo adeguato.

Tali violazioni coincidono, nel caso di specie, con quelle già contestate alla odierna ricorrente (e che hanno condotto alla risoluzione del contratto) e rappresentate dalla violazione di norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e, più in generale, di quelle che impongono, ai sensi del comma 3 dell’art. 30 del medesimo codice degli appalti, agli operatori economici di rispettare “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X)”. A ricorrente , infatti, sono stati contestati: il mancato rispetto della clausola sociale, il non aver impiegato le figure professionali né i mezzi tecnici proposti nell’offerta tecnica; l’aver smaltito i residui degli sfalci eseguiti nel SIN Caffaro, potenzialmente contaminati da PCB, come se fossero stati rifiuti biodegradabili e quindi destinati al compostaggio, l’aver violato, sotto più profili ed in più occasioni, le norme a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori.

Il Collegio ritiene, dunque, di poter condividere la tesi del Comune, secondo cui “Si trattava di condotte assolutamente rilevanti nella valutazione dell’inaffidabilità di ricorrente nella selezione dell’aggiudicatario del servizio di manutenzione del verde pubblico nel lotto già affidato alla cura della ricorrente.” (così la memoria del Comune a pag. 8).

È pur vero che si tratta di contestazioni mosse dal Comune e che non vi sono state fattispecie delittuose accertate da sentenze penali e/o civili e verbali di accertamento provenienti da autorità giudiziarie e/o amministrative.

Ciononostante, tenuto conto di quanto evidenziato nelle apposite linee guida ANAC, può ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione fondato anche solo sull’applicazione delle penali e l’avvio del procedimento di escussione della polizza fideiussoria, entrambi intervenuti nella fattispecie e di per sé soli sufficienti a giustificare il giudizio di inaffidabilità dell’impresa ai sensi del punto 2.1.1.1 lett. b) delle linee guida stesse.

Ad abundantiam, peraltro, la corretta applicazione della disposizione può essere desunta considerando che la lettera a) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate”.

La disposizione attua il considerando 101 della direttiva, a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili», ed in particolare dovrebbero «mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi».

Un’interpretazione comunitariamente e costituzionalmente orientata impone, dunque, di qualificare come adeguatamente dimostrata la sussistenza di gravi infrazioni quando la loro contestazione abbia condotto alla risoluzione della precedente relazione contrattuale intercorrente tra la stessa stazione appaltante e la stessa impresa, per l’esecuzione del medesimo appalto.

Può, dunque, concludersi che il Comune di Brescia, abbia, sia nel corso del procedimento, sia nella presente sede giudiziaria, debitamente dimostrato la gravità dell’inadempimento contestato a ricorrente , risultando del tutto indifferente, ai fini che qui ci occupano, il fatto che le violazioni ravvisate siano negate dall’impresa: non può, infatti, formare oggetto del giudizio avanti al giudice amministrativo l’accertamento dell’effettiva sussistenza delle violazioni che hanno condotto alla risoluzione del contratto (che riguardano sia il profilo ambientale, dal momento che alla ricorrente è contestato il mancato rispetto del corretto conferimento dei rifiuti, che sarebbe stato desunto dalla mancata produzione dei formulari di raccolta attestanti il conferimento al punto di raccolta di “Aprica A2A” con riguardo al codice CER 2002203 (non biodegradabili), pur essendo prevedibile che vi sia stato lo sfalcio di una certa quantità di erba nel sito della ex Caffaro, di cui, però, non vi è traccia), che la sicurezza dei lavoratori, che, in più occasioni, avrebbero operato senza l’impiego dei presidi di sicurezza.

Se, dunque, si negasse che le violazioni contestate alla ricorrente e puntualmente ricostruite nella determinazione che ha disposto la risoluzione del contratto, siano riconducibili a quelle “gravi infrazioni debitamente accertate” che il legislatore ha indicato come presupposto per escludere dalla gara un concorrente, si finirebbe per riconoscere un indebito spazio a un vero e proprio abuso del diritto da parte dell’impresa che ha invocato il fatto dell’avvenuta contestazione in giudizio della risoluzione del contratto per paralizzare il potere del Comune di Brescia di escluderla dalla gara.

Come chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza n. 693 del 2014, infatti, “l’abuso del diritto, lungi dal presupporre una violazione in senso formale del diritto, comporta l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore”.

Prendendo, quindi, le mosse dalla considerazione che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, nel caso della lettera a), vi sia la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuare la “grave infrazione” (con conseguente onere motivazionale, debitamente espletato nel caso di specie) e è sufficiente che si riscontri un’infrazione che sia stata oggetto di un’autonoma verifica da parte dell’Amministrazione (Cons. Stato, 4519/2012, Tar Marche, 292/2005), la previsione deve ritenersi integrata, nel caso di specie. Il provvedimento che contiene l’accertamento amministrativo delle violazioni è, infatti, individuabile nella stessa determinazione n. 450 del 17 febbraio 2017, con cui il Comune ha disposto la risoluzione del contratto nei confronti della ricorrente , richiamando tutte le precedenti contestazioni delle violazioni rilevate e le sanzioni applicate (di lieve entità, ma ripetute).

Ritenere che la mera contestazione di tali violazioni da parte dell’impresa destinataria di esse sia sufficiente ad impedire che la stazione appaltante possa escludere dalla partecipazione all’esecuzione della parte rimanente del contratto risolto la precedente aggiudicataria equivarrebbe, dunque, a legittimare un abuso del diritto, che precluderebbe, di fatto, all’ente pubblico contraente di avvalersi della facoltà riconosciutagli dall’ordinamento di risolvere, a determinate condizioni, il contratto.

Ancorchè l’attività contrattuale dell’ente pubblico sia soggetta all’evidenza pubblica, tale possibilità è puntualmente prevista da specifica disciplina, per quanto riguarda l’accesso alla stessa, ma ciò non esclude che i principi contenuti nell’art. 1453 e riferiti agli effetti della risoluzione contrattuale non possano trovare applicazione.

È pacifica, in giurisprudenza, l’applicabilità di tale articolo e dei seguenti alla fase dell’esecuzione anche del contratto pubblico.

In particolare, tale disposizione prevede che “non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.”.

Si tratta di puntualizzazioni che tendono ad affermare il principio secondo cui, quando ricorrono le condizioni cui il legislatore subordina la possibilità di sottrarsi unilateralmente al vincolo contrattuale, mediante la risoluzione, la controparte non può in alcun modo imporre, altrettanto unilateralmente, l’esecuzione del contratto.

Considerato che tale disposizione non attiene alla sfera della scelta del contraente, disciplinata dalla peculiare normativa dei contratti pubblici non si ravvisa alcuna ragione per cui il principio non possa trovare applicazione con riferimento all’esecuzione di un contratto stipulato con una pubblica amministrazione.

Conseguentemente:

a) sulla base della giurisprudenza costante nel tempo, è sufficiente, ai fini di integrare una grave inadempienza, che si riscontri un’infrazione che sia stata oggetto di un’autonoma verifica da parte dell’Amministrazione: non appare ravvisabile ragione per cui tale principio, affermato in relazione alla previgente normativa, non posso trovare applicazione anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice che, sul punto, non pare aver introdotto alcuna sostanziale novità con riferimento alla particolare ipotesi di esclusione dalla gara oggi disciplinata alla lettera a) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016;

b) la possibilità di risolvere il contratto stipulato con l’operatore inidoneo e responsabile di gravi infrazioni sarebbe definitivamente frustrata se questi non potesse essere escluso dalla partecipazione alla gara che la stazione appaltante sia costretta a bandire per l’esecuzione della parte restante del medesimo contratto (non potendo scegliere direttamente un diverso interlocutore);

c) in ogni caso, ai sensi dell’art. 1453, l’operatore che, come nel caso di specie ricorrente , abbia esso stesso chiesto (con domanda riconvenzionale) la risoluzione del contratto non può più chiederne l’esecuzione e anche tale disposizione risulterebbe priva di significato se tale soggetto potesse poi concorrere all’affidamento della parte residua del contratto risolto.

Ne deriva l’infondatezza anche della quinta censura, con cui ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 1453 del codice civile, laddove il Comune ha individuato un ulteriore motivo di esclusione dalla gara della ricorrente nella impossibilità per ricorrente di richiedere l’affidamento del servizio oggetto del precedente contratto risolto e, comunque, l’inapplicabilità dell’art. 1453 del c.c. nelle gare pubbliche.

Tutto quanto sin qui evidenziato vale a escludere anche la dedotta violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione, semmai invocabili, per le considerazioni che precedono, a tutela della posizione dell’Amministrazione che finirebbe per vedersi preclusa la possibilità di ottenere, in un’ottica di perseguimento dell’interesse pubblico, la risoluzione di un contratto stipulato con un operatore che non ha saputo garantire il rispetto della normativa in materia di ambiente, sicurezza e lavoro.

Così respinto il ricorso, le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore dell’Amministrazione, nella somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ad accessori, se dovuti. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Mara Bertagnolli

Alessandra Farina

IL SEGRETARIO

non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c). Reviewed by on . la doglianza merita apprezzamento laddove deduce la non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c). Il dato lette la doglianza merita apprezzamento laddove deduce la non corretta applicazione, nella fattispecie, dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lettera c). Il dato lette Rating: 0
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