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Nessuna causa esclusione prevista cauzione formalmente non riproduttiva schema dm 123 04

Novembre 20, 2013 5:34 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
L’art. 8 del bando, nel prevedere l’obbligo di versamento di cauzione prodotta nelle forme di cui alla polizza tipo di cui al D.M. 123/04, non stabiliva alcuna causa di esclusione per irregolarità collegate a vizi formali della suddetta cauzione.
Il disciplinare di gara a sua volta stabiliva che, a “ pena di esclusione”, nella busta cd. “A” – “ Documentazione”, dovessero essere prodotti una serie di documenti, tra i quali (pag. 8) “ cauzione provvisoria nella misura e nei modi previsti dall’art. 30 co. 1 bis della l. 109/94, nel testo coordinato con le norme della ll.rr. 7/2002 e 7/2003, di cui al punto 8 del bando di gara, valida per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta..”
Neanche il disciplinare ha dunque previsto che la prestazione della cauzione in forme diverse dallo schema tipo, approvato con DM 123/04, possa comportare l’esclusione delle società che l’ha prestata.
Orbene, fermo restando che l’allora vigente legge 109/94 (nel testo coordinato con le l.r. 7/02 e 7/03) non prevedeva tale causa di esclusione e che il D.M. 123/04 non risulta recepito nella Regione Sicilia, resta il fatto che le procedure concorsuali sono da sempre ispirate al principio della massima partecipazione e alla regolarizzazione postuma dei vizi prettamente formali della documentazione di gara.
Per mera completezza, attualmente l’art. 46, del d.lgs. 163/2006 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie, ma significativo in ordine alla questione oggetto di causa) ribadisce che “le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e che “ la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In sostanza, l’odierno orientamento del legislatore è quello di limitare al massimo le cause di esclusione dalle gare, limitandole a quelle previste per legge e impedendo la loro proliferazione nell’ambito della lex specialis.
.Nel caso di specie, è evidente, dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara, che nessuna causa di esclusione era prevista per la produzione di una cauzione formalmente non riproduttiva dello schema – tipo di cui al d.m. 123/04, ma che l’esclusione era comminata in caso di assenza totale della cauzione.
Se il disciplinare avesse esplicitamente voluto sanzionare con l’esclusione la difformità della documentazione relativa alla cauzione rispetto allo schema tipo, lo avrebbe dovuto dire espressamente, come ha fatto per il caso di mancata allegazione alla domanda di partecipazione della copia fotostatica di documento di identità in corso di validità (cfr. pag. 2 del disciplinare).
Pertanto, in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può affermarsi la necessità che la polizza fideiussoria presentata da un concorrente sia conforme, a pena di esclusione, allo schema tipo indicato.
In giurisprudenza è stato persino affermata la piena legittimità della presentazione della medesima in copia fotostatica, trattandosi di irregolarità sanabile (T.A.R. Piemonte sez. I, 10 maggio 2013, n. 598).
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 2158 del 12  novembre 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

Sentenza integrale

N. 02158/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05157/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5157 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa Ricorrente Vincenzo in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo dell’ATI Ricorrente Vincenzo – RICORRENTE 2. Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Marcella Peritore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rita Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo N.5,

contro

Comune di Licata, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Grazia Zarbo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo n. 5,

nei confronti di

Ati Controinteressata di Controinteressata & Controinteressata e Co. S.n.c.;
Consorzio Controinteressata 2 Coop. di Produzione e Lavoro;

per l’annullamento, previa sospensione

a)quanto al ricorso principale:

– del verbale di gara e di aggiudicazione provvisoria del 28 e 29 ottobre 2004 e del 2.11.2004, concernente l’appalto dei lavori per il restauro del convento del Carmine;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva.

b) quanto ai motivi aggiunti:

– della determina dirigenziale dell’11 novembre 2004 n. 1408.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Licata;

vista l’ordinanza cautelare del 17 gennaio 2005 n. 24;

visto il decreto decisorio dichiarativo della perenzione n. 4022 del 2 ottobre 2012;

visto il successivo decreto presidenziale del 29 aprile 2013 n. 861;

viste le memorie difensive delle parte ricorrente (23 luglio 2013, 10 settembre 2013) e del Comune di Licata;

visti tutti gli atti della causa;

visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il Primo Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale..

 

FATTO

1.Con ricorso notificato il 25 novembre 2004, l’impresa Ricorrente Vincenzo, meglio indicata in epigrafe, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara avente ad oggetto le opere di restauro del complesso conventuale del Carmine in Licata.

Il Comune aveva indetto la relativa gara con bando pubblicato nella GURS n. 42 del 15.10.2004.

All’esito dell’esame delle offerte presentate, l’offerta della ricorrente era stata esclusa in quanto anomala; l’appalto veniva successivamente aggiudicato alla Ati Controinteressata (odierna controinteressata).

A parere della ricorrente, la gara sarebbe viziata ab origine, in quanto l’impresa aggiudicataria non aveva allegato idonea garanzia fideiussoria e, come tale, avrebbe dovuto essere esclusa.

La gara, pertanto, avrebbe preso una diversa piega e non vi sarebbe stata l’esclusione della ricorrente per anomalia dell’offerta.

1.1. Il ricorso è stato affidato ad un’unica censura: “ a) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di legge, in subiecta materia, del principio della par condicio dei concorrenti e delle disposizioni contenute nel bando di gara e nel relativo disciplinare; b) eccesso di potere per erronea valutazione della ammissibilità delle offerte; c) eccesso di potere per violazione delle procedure di gara”.

Il bando di gara (art. 8) prevedeva che venisse prodotta una cauzione provvisoria in conformità agli schemi di polizza tipo, approvati con decreto 12 marzo 2004 n. 123.

Il disciplinare, a sua volta, prevedeva la produzione, a pena di esclusione, della cauzione provvisoria nei modi previsti dall’art. 30, co. 1 bis della l. 109/94, di cui all’art. 8 del bando.

Pertanto, a parere della società ricorrente, tale requisito formale non sarebbe stato rispettato dall’ATI risultata aggiudicataria, e, quindi, ciò ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione.

Per contro, sarebbero stati ammessi alla gara solamente l’ATI Ricorrente e il Consorzio Controinteressata 2, col risultato che, essendo le concorrenti ammesse meno di cinque, non si sarebbe fatto luogo all’esame di anomalia dell’offerta; l’ATI Ricorrente non sarebbe stata esclusa e, avendo presentato l’offerta migliore rispetto a quella del Consorzio Controinteressata 2, sarebbe risultata vincitrice della gara.

2. Con successivi motivi aggiunti, è stata impugnata per i medesimi motivi la determina dirigenziale n. 1408 dell’11 novembre 2004 (aggiudicazione definitiva).

3. Con memoria depositata il 30 dicembre 2004 si è costituito il Comune di Licata, chiedendo il rigetto del ricorso.

4. All’esito della camera di consiglio del 14 gennaio 2005, il collegio, con l’ordinanza n. 24 del 17 gennaio 2005, ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento.

Avverso tale ordinanza è stato interposto appello al CGA, respinto a sua volta con ordinanza 198/2005.

5. Con successivo decreto decisorio n. 4022 del 2 ottobre 2012 è stata dichiarata la perenzione del ricorso. All’esito di opposizione, il decreto è stato revocato e la causa rimessa sul ruolo (decreto presidenziale del 29 aprile 2013 n. 861).

6. Con memoria depositata il 29 agosto 2013, si è costituito il nuovo procuratore del Comune di Licata, ribadendo le argomentazioni fatte proprie nelle difese originarie.

A tali prospettazioni ha replicato l’ATI ricorrente, con memoria depositata il 10 settembre 2013.

7. Alla udienza pubblica del 9 ottobre 2013, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il collegio si limita a confermare quanto già chiarito a suo tempo sia da questa Sezione che dal CGA, con le ordinanze citate.

L’art. 8 del bando, nel prevedere l’obbligo di versamento di cauzione prodotta nelle forme di cui alla polizza tipo di cui al D.M. 123/04, non stabiliva alcuna causa di esclusione per irregolarità collegate a vizi formali della suddetta cauzione.

Il disciplinare di gara a sua volta stabiliva che, a “ pena di esclusione”, nella busta cd. “A” – “ Documentazione”, dovessero essere prodotti una serie di documenti, tra i quali (pag. 8) “ cauzione provvisoria nella misura e nei modi previsti dall’art. 30 co. 1 bis della l. 109/94, nel testo coordinato con le norme della ll.rr. 7/2002 e 7/2003, di cui al punto 8 del bando di gara, valida per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta..”

Neanche il disciplinare ha dunque previsto che la prestazione della cauzione in forme diverse dallo schema tipo, approvato con DM 123/04, possa comportare l’esclusione delle società che l’ha prestata.

Orbene, fermo restando che l’allora vigente legge 109/94 (nel testo coordinato con le l.r. 7/02 e 7/03) non prevedeva tale causa di esclusione e che il D.M. 123/04 non risulta recepito nella Regione Sicilia, resta il fatto che le procedure concorsuali sono da sempre ispirate al principio della massima partecipazione e alla regolarizzazione postuma dei vizi prettamente formali della documentazione di gara.

Per mera completezza, attualmente l’art. 46, del d.lgs. 163/2006 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie, ma significativo in ordine alla questione oggetto di causa) ribadisce che “le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e che “ la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In sostanza, l’odierno orientamento del legislatore è quello di limitare al massimo le cause di esclusione dalle gare, limitandole a quelle previste per legge e impedendo la loro proliferazione nell’ambito della lex specialis.

1.1.Nel caso di specie, è evidente, dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara, che nessuna causa di esclusione era prevista per la produzione di una cauzione formalmente non riproduttiva dello schema – tipo di cui al d.m. 123/04, ma che l’esclusione era comminata in caso di assenza totale della cauzione.

Se il disciplinare avesse esplicitamente voluto sanzionare con l’esclusione la difformità della documentazione relativa alla cauzione rispetto allo schema tipo, lo avrebbe dovuto dire espressamente, come ha fatto per il caso di mancata allegazione alla domanda di partecipazione della copia fotostatica di documento di identità in corso di validità (cfr. pag. 2 del disciplinare).

Pertanto, in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può affermarsi la necessità che la polizza fideiussoria presentata da un concorrente sia conforme, a pena di esclusione, allo schema tipo indicato.

In giurisprudenza è stato persino affermata la piena legittimità della presentazione della medesima in copia fotostatica, trattandosi di irregolarità sanabile (T.A.R. Piemonte sez. I, 10 maggio 2013, n. 598).

2. In conclusione, il ricorso, e i motivi aggiunti, vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna l’impresa ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Licata, che liquida in euro 3000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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