N. 01813/2013REG.PROV.COLL.

N. 05966/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5966 del 2012, proposto da:
Provincia di L’Aquila, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Dover Scalera in Roma, viale Liegi, 35/B;

contro

Controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Nino Paolantonio, Stefano Recchioni e Lanfranco Massimi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Controinteressata 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Dora, 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00365/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione provvisoria lavori di messa in sicurezza del liceo scientifico Vitruvio Pollione in Avezzano.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata s.r.l. e di Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Controinteressata 2 s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati;

 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sede di L’Aquila, Sez. I, con la sentenza n. 365 del 24 maggio 2012, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata associazione temporanea di imprese (ATI) Controinteressata s.r.l., Codimar s.r.l. e Tecnoclima s.r.l., per l’annullamento del provvedimento della commissione di gara del 27 ottobre 2011 di aggiudicazione provvisoria dei lavori di messa in sicurezza del liceo scientifico Vitruvio Pollione in Avezzano, disponendo, ai fini risarcitori, la determinazione concordata fra stazione appaltante e la ricorrente ai sensi dell’art. 34, comma 4, del CPA, in applicazione dei criteri direttivi indicati in sentenza.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, di condividere la doglianza con cui la ricorrente di primo grado ATI ha lamentato l’illegittimità dei provvedimenti di aggiudicazione a favore dell’Impresa controinteressata, per mancata esclusione di tale impresa a seguito di offerta irregolare, atteso che il dato quantitativo (economico) riferito all’impegno per il Campus era stato inserito nella busta B relativa all’offerta tecnica, in violazione del noto principio di evidenza pubblica, secondo cui il plico contenente l’offerta tecnica deve essere privo di riferimenti economici, da allegare in separata busta all’interno dell’offerta economica, per consentire il prioritario vaglio dell’offerta tecnica senza condizionamenti determinati dalla maggiore o minore convenienza finanziaria del progetto.

Nel caso di specie, osserva il TAR, la società Controinteressata 2 ha inserito nella busta B, contenente l’offerta tecnica, anche l’impegno economico (euro 50.000,00) assunto per le opere extra contratto relative alla realizzazione del Campus; infatti, la “proposta progettuale Campus” rappresenta, per espressa disposizione di lex specialis, uno dei tre “temi” costitutivi dell’intera offerta, insieme al miglioramento sismico del fabbricato esistente ed alla nuova edificazione, non potendo, quindi, qualificarsi come accessorio meramente propositivo, avulso da riverberi connessi all’offerta economica.

Per il TAR, tale proposta, al pari degli altri due elementi costitutivi dell’offerta, concorre a formare il giudizio finale di convenienza, inserendosi nelle obbligazioni negoziali destinate a scaturire dalla stipula del contratto fra committente ed appaltatore, così che la proposta medesima rientra a pieno titolo nell’oggetto e nei vincoli obbligatori dell’appalto messo a gara.

A sua volta, ha osservato il TAR, l’incidenza della proposta Campus sulla convenienza dell’offerta avviene, come nel caso delle altre componenti costitutive, attraverso due sottocriteri, il primo connesso al pregio tecnico della progettazione (e-1, qualità, completezza e grado di approfondimento dell’offerta progettuale), ed il secondo direttamente ed esclusivamente collegato al profilo economico, in relazione all’impegno finanziario che il proponente ha inteso assumere (e-2, impegno assunto dall’offerente per opere extra contratto); quanto sopra con rispettive ed autonome quote di punteggio, destinate entrambe a confluire nel punteggio finale.

Per il TAR, quindi, sono contraddittorie le tesi dei resistenti in primo grado, secondo cui la proposta Campus avrebbe esclusivo rilievo sull’affidabilità tecnica, senza alcun riverbero economico, “trattandosi di un intervento fuori dalla copertura finanziaria dell’intervento principale”: se è infatti distintamente prevista sia una valutazione tecnica sia una valutazione di impegno economico, con separati punteggi premianti, non si vede come possa sostenersi che l’esternazione dell’impegno di spesa che l’offerente si intende accollare non abbia per l’appunto alcun rilievo economico, solo perché (proprio in ragione di tale accollo) trattasi di somme che la Regione non è tenuta a finanziare.

Ha osservato, inoltre, il TAR che la lex specialis non impone affatto ai concorrenti di inserire l’impegno economico “extracontratto” all’interno della busta B relativa all’offerta tecnica; tale tesi si baserebbe sul fatto che, nel paragrafo 1.1. del bando dedicato all’offerta tecnica, la lettera e) relativa ai criteri di punteggio per il Campus comprende non solo il sottocriterio e-1) sull’affidabilità tecnica del progetto, ma anche il sotto-criterio e-2) relativo all’impegno economico assunto dall’offerente per tali opere; da qui la tesi secondo cui l’impegno economico in questione avrebbe dovuto comunque riguardare l’offerta tecnica, poiché in caso contrario il bando avrebbe inserito il sottocriterio e-2 nel paragrafo 2 afferente per l’appunto all’offerta economico-temporale.

Tale assunto non è stato ritenuto persuasivo dal TAR poiché, a fronte della chiara e dichiarata valenza economica dell’impegno dell’offerente per la realizzazione del Campus, con tanto di calcolo per la traduzione del corrispondente punteggio, la semplice aggregazione di tale sotto-voce nel paragrafo dedicato all’offerta tecnica è derivata dalla sola esigenza di descrivere in modo compiuto e continuo la peculiare disciplina valutativa dell’offerta Campus, illustrando le modalità di attribuzione del relativo punteggio attraverso la sequenziale descrizione prima del criterio tecnico (lett. e.1) e poi del criterio economico (lett. e.2).

Tuttavia, ha osservato il TAR, in nessun passaggio logico e lessicale è “imposto” all’offerente di riportare l’impegno economico all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, poiché, in realtà, il bando ha chiarito in modo dirimente, nel descrivere il contenuto della busta “B”, che quel plico, a pena di esclusione, avrebbe dovuto contenere “solo ed esclusivamente” la documentazione di carattere tecnico senza la quantificazione economica delle “varie voci di computo” fra le quali come sopra visto (cfr. punto 1.1. dell’offerta tecnica) risulta espressamente compresa la proposta progettuale Campus.

A rinforzo di tale argomentazione il TAR ha rilevato che, con una disposizione di chiusura, è stato altresì disposto il generalizzato divieto di apporre nella busta B “qualsiasi documento” a carattere economico da porre invece a corredo della busta C.

Con riferimento al disposto risarcimento per equivalente il TAR ha stabilito che, quanto al danno curriculare invocato, quest’ultimo si compone di due elementi: a ) la perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero la mancata acquisizione di un livello superiore (ai sensi e per gli effetti di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 ratione temporis in vigore), quali conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione; b) la mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA.; per il TAR, mentre la componente di cui alla lettera b) non necessita di prova rigorosa, consistendo il danno nella stessa mancata aggiudicazione e conseguente mancato incremento delle qualità imprenditoriali connesse alla capacità tecnica, altrettanto non è a dirsi per la voce sub a), per la quale occorre dimostrare rigorosamente e diligentemente gli elementi diminutivi o accrescitivi sopra evidenziati ed il relativo nesso di causalità con la mancata aggiudicazione: nella specie, tale ultima prova è del tutto mancata.

Il TAR ha ritenuto di demandare la quantificazione del risarcimento ad una determinazione concordata fra stazione appaltante e ricorrente di primo grado, ai sensi dell’art. 34, comma 4, CPA, in applicazione dei seguenti criteri direttivi: utile previsto nell’offerta, da esaminare nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa; solo ove il pregiudizio non possa essere stabilito nel suo esatto ammontare, operano in via analogica le quantificazioni basate sul cd. utile presuntivo in tema di recesso unilaterale della P.A. dal contratto di appalto di opere pubbliche, già previsto dall’art. 345 della l. n. 2248/1865 all. F, ripreso dall’art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ed infine recepito dall’art. 134 del D.lgs. n. 163/2006 (il 10% del valore dell’appalto); occorre poi verificare se la ricorrente riesca o meno a dimostrare (attraverso agevoli prove connesse ai bilanci di esercizio) di essere stata medio tempore improduttiva senza alcun utilizzo alternativo di lavoratori e di mezzi, secondo criteri prima specificati e solo nel caso in cui sia fornita la suddetta prova di inerzia gestionale, potrà essere integralmente riconosciuto l’utile d’impresa; invece, nell’ipotesi in cui emerga in modo esatto e documentato l’impiego alternativo delle risorse imprenditoriali, occorrerà detrarre dal risarcimento il relativo fatturato con una riduzione massima del 50%, per dar modo di riconoscere comunque un disagio organizzatorio e di programmazione d’impresa che la solerzia del danneggiato non può comunque paradossalmente svilire. Qualora sussista invece solo una mancata prova di immobilismo delle risorse aziendali (senza che venga contemporaneamente fornita una trasparente documentazione su specifici ripieghi), al danneggiato dovrà direttamente operarsi una decurtazione forfetaria del 50%.

Quanto infine al danno curriculare per mancato incremento della capacità tecnica, occorre concordare una percentuale sul prezzo globale offerto dalla ricorrente all’interno di un range compreso fra lo 0,5% e l’1%, in relazione alla tipologia ed al pregio del curriculum vantato dalla ricorrente medesima ed alla incidenza specifica che l’allegazione della commessa avrebbe comportato sulla completezza del curriculum stesso.

Sulle somme così spettanti, trattandosi di debito di valore, ha concluso il TAR, andranno calcolate altresì la svalutazione monetaria e gli interessi compensativi, da calcolarsi nella misura del tasso degli interessi legali via via vigente, dalla data di notificazione del ricorso giurisdizionale alla data di effettivo pagamento e calcolando gli interessi anno per anno sulla somma via via rivalutata anch’essa anno per anno secondo i tassi rilevati dall’ISTAT.

L’appellante contestava la sentenza del TAR e, con l’appello in esame, chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte appellata, ricorrente in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello, nonché la controinteressata in primo grado, chiedendo, invece, la riforma della sentenza impugnata.

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio, quale premessa di fatto, che la presente controversia è stata introdotta con ricorso principale di primo grado e con successivi motivi aggiunti dall’ATI Controinteressata s.r.l. odierna appellata, con cui sono stati impugnati gli atti della gara bandita dalla Provincia di L’Aquila relativa ai lavori del Liceo Pollione di Avezzano (AQ), per l’annullamento del provvedimento della Commissione di gara del 27 ottobre 2011 di aggiudicazione provvisoria dei lavori di “messa in sicurezza del liceo scientifico “Vitruvio Pollione” in Avezzano, della nota della Provincia del 16 novembre 2011, prot. n. 76047, nonché dell’aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 156 del 28.11.2011 di aggiudicazione definitiva, dell’approvazione del progetto definitivo-esecutivo della società Controinteressata 2, comunicata via fax il 13 dicembre 2011, dei verbali della Commissione di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, del processo verbale di consegna parziale dei lavori del 10 novembre 2011.

Con riferimento al merito dell’appello, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di inammissibilità dello stesso per carenza di legittimazione processuale e nullità del mandato ad litem, stante l’infondatezza dell’appello medesimo.

Infatti, passando all’esame dei motivi d’appello, il Collegio ritiene che il primo motivo, con il quale l’appellante sostiene di non essere legittimata passiva dei ricorsi proposti contro di essa, perché l’appalto sarebbe di competenza del Commissario straordinario per la ricostruzione a seguito del noto sisma abruzzese del 2009, con conseguente difetto di legittimazione passiva, sia infondato.

Infatti, la Provincia appellante non dimostra né offre argomenti persuasivi riguardo al fatto che la stessa fosse il mero braccio operativo del Commissario delegato, non avendo mai indicato tale organo in nessun atto della gara e avendo anzi stipulato il contratto in proprio.

Né l’appellante ha mai comunicato il provvedimento di avvalimento con cui il Commissario per la ricostruzione avrebbe disposto la delega delle funzioni alla Provincia.

In ogni caso, anche volendo accogliere sotto questo profilo la tesi dell’appellante, la circostanza che il Commissario possa delegare l’indizione e l’espletamento delle gare agli enti locali, conferisce a questi ultimi la legittimazione sostanziale alla gestione di siffatte procedure e, di conseguenza, la legittimazione processuale, trattandosi di un rapporto di organizzazione, ove al Commissario rimane la competenza su determinati atti, quali l’approvazione della progettazione preliminare ed il controllo su tutte le procedure di spese e agli enti locali che direttamente espletano la procedura di gara sono imputati, secondo lo schema generale della delegazione amministrativa, tutti gli atti ed i rapporti posti in essere in veste di delegato.

E’ infondata anche la censura relativa all’omessa considerazione dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, poiché tale norma, che ha introdotto il così detto principio di tassatività delle cause di esclusione, ammette che, tra di esse possano ricomprendersi le violazioni delle regole fondamentali in tema di offerte (elementi essenziali dell’offerta), tra le quali deve essere certamente annoverato il principio di segretezza dell’offerta, che ne costituisce un corollario immanente, e che si manifesta nella commistione, inammissibile, dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa.

Infatti, nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica.

Né è sostenibile, come ampiamente e correttamente motivato nella sentenza del TAR impugnata, la tesi secondo cui la controinteressata Controinteressata 2 non avrebbe formulato nessuna offerta economica nella busta dell’offerta tecnica.

Infatti, non risulta discutibile, per il Collegio, che nella busta C la società Controinteressata 2 abbia inserito un’offerta (comunque la si voglia denominare: impegno economico, o sponsorizzazione) legata all’importo richiesto e necessario per l’esecuzione dei lavori del Campus, costituente uno degli oggetti dell’appalto in esame.

Ciò che rileva, infatti, ai fini di verificare se vi è stata un’inammissibile commistione tra offerta tecnica ed economica, è l’oggetto dell’appalto, nel quale figura anche la realizzazione del Campus.

Infine, è infondato il motivo d’appello con il quale l’appellante lamenta che il ricorso principale (e quello per motivi aggiunti) sarebbero inammissibili per non avere l’ATI ricorrente in primo grado chiesto principaliter l’attribuzione in forma specifica dell’appalto e solo subordinatamente il risarcimento del danno per equivalente; tale motivo è smentito per tabulas, atteso che nel ricorso per motivi aggiunti le conclusioni rassegnate dall’ATI sono esplicitamente rivolte alla richiesta di condanna al risarcimento per equivalente “solo in linea di rigoroso subordine”.

La riduzione dell’importo contrattuale per effetto del mancato finanziamento del CIPE di parte delle opere, dedotta dall’appellante nelle memorie conclusive, non rilevando in alcun modo sotto il profilo della buona fede, poiché, come detto, l’ATI ricorrente in primo grado ha chiesto principaliter l’attribuzione in forma specifica dell’appalto e solo subordinatamente il risarcimento del danno per equivalente, avrebbe potuto incidere sulla misura del risarcimento, ma tale circostanza non è stata specificatamente dedotta quale motivo d’appello e, dunque, non può essere presa in considerazione per ridurre l’importo del risarcimento del danno.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)