N. 03403/2013REG.PROV.COLL.

N. 03506/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3506 del 2012, proposto da:
Ricorrente Gas s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna n. 14;

contro

Comune di Lainate in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Giannì e Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso l’avvocato Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula n. 34;

nei confronti di

Società controinteressata s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Reggiani e Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avvocato Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, n. 00993/2012, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale – risarcimento danni

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lainate e di Società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati R. Izzo su delega di F. Todarello, E. Vajano, G. Terracciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 2889/11, Ricorrente gas s.p.a. impugnava l’atto del Direttore generale del Comune di Lainate prot. n. 24068 del 29 luglio 2011, recante “comunicazione aggiudicazione definitiva e restituzione cauzione provvisoria relativa alla gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale”, e la determinazione del Responsabile del servizio n. 1357 del 29 luglio 2011, l’aggiudicazione definitiva stessa, tutti i verbali di gara e le operazioni della Commissione, l’aggiudicazione provvisoria disposta ad esito della seduta di gara del 21 luglio 2011, il giudizio di congruità dell’offerta di Società controinteressata s.p.A. di cui al verbale di gara del 29 luglio 2011, il bando di gara pubblicato in data 12 febbraio 2011 ed i relativi allegati, quali atti presupposti, il disciplinare di gara ed i relativi allegati, quali atti presupposti; estendeva l’impugnazione a tutti gli atti della gara e ad ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso.

Con un primo profilo di censura la ricorrente denunciava la illegittima ammissione alla gara della Società aggiudicataria in quanto essa, contravvenendo le disposizioni della lex specialis, non avrebbe allegato all’offerta una copia della polizza assicurativa prevista a copertura del rischio relativo allo svolgimento dell’attività di distribuzione, sostituendola con una mera dichiarazione della compagnia assicuratrice che ne attestava il possesso.

Con un secondo profilo di censura la ricorrente denunciava che la Società aggiudicataria non si sarebbe attenuta ai criteri previsti nell’art. 14, comma 8 del D.Lgs. 164 del 2000 e dalla disposizione n. A.3 del bando di gara, nella determinazione dell’indennizzo relativo al valore residuo degli investimenti.

In particolare, la somma a tal fine indicata sarebbe stata calcolata sulla base del valore iniziale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto sull’elenco prezzi, senza applicare i criteri civilistici che prevedono l’ammortamento progressivo delle immobilizzazioni iscritte in bilancio.

Ciò avrebbe consentito alla Società aggiudicataria di offrire un canone di concessione particolarmente basso alterando il corretto confronto concorrenziale fra le imprese.

Con un terzo profilo di censura la ricorrente deduceva che la motivazione con cui la commissione di gara ha concluso il sub procedimento di verifica della anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria sarebbe del tutto assente.

La commissione avrebbe, infatti recepito le giustificazioni fornite dalla Società controinteressata dalle quali, tuttavia, non sarebbe dato evincere gli elementi su cui si baserebbe la congruità della offerta presentata.

Con un quarto profilo di censura la ricorrente denunciava il difetto di pubblicità della gara in quanto la commissione, pur avendo aperto le offerte tecniche in seduta pubblica, non ne avrebbe pubblicamente reso noto il contenuto.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con la sentenza in epigrafe, n. 993 in data 4 aprile 2012, il Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano,Sezione I, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza Ricorrente gas s.p.a. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 3506/12, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lainate chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituita in giudizio anche Società controinteressata s.p.a. (Italgas) chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale condizionato.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 18 dicembre 2012.

DIRITTO

1. L’appello deve essere condiviso nella parte in cui l’appellante denuncia la incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo dello scorretto calcolo dell’ammortamento degli impianti da realizzare nel corso del rapporto concessorio, e del conseguente indennizzo che dovrà essere pagato al concessionario, vincitore della gara di cui ora di discute, da parte del subentrante al termine del rapporto.

Ai fini del decidere vanno riportate le disposizioni del disciplinare che regolano l’ammortamento del valore residuo del piano industriale (punto A.3 pg.4 del disciplinare):

Valore di indennizzo a fine affidamento, calcolato ai sensi dell’art.14 commma 8 d,lgs. 164/00 e relativo a tutti gli interventi realizzati nel corso dell’affidamento secondo il piano industriale presentato dal concorrente……

NB..il valore in questione non potrà essere superiore al valore totale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto….

L’appellante impernia la propria tesi sul riferimento all’art.14 comma 8 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164. In forza di tale disposizione, secondo la disciplina vigente all’epoca della pubblicazione del bando di gara (12 febbraio 2011): “8. Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto.

Sostiene l’appellante che in forza del richiamo all’art,14 si può richiedere al prossimo gestore un indennizzo che sia al massimo pari al valore degli investimenti non ancora ammortizzati e che Italgas non ha rispettato questa norma ed ha offerto un valore di indennizzo pressoché pari al costo degli investimenti da essa proposti, con conseguente grave alterazione degli assetti della offerta, stabilizzatasi su livelli irrangiungibili da Ricorrente Gas che aveva rispettato le indicazioni del bando.

Per contro le appellate fondano in particolare la tesi contrapposta sulla riportata nota, affermando che in base ad essa le concorrenti erano vincolate solo al rispetto di un limite massimo (non superiore al valore totale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto).e che l’appellante, come puntualmente affermato nella sentenza impugnata, aveva omesso di impugnarla..

Osserva, il Collegio, che il disciplinare di gara,

– alla pag,13, pone a carico dell’aggiudicatario gli oneri connessi all’indennizzo da riconoscersi dai concorrenti al gestore uscente, da ammortizzare nel corso del rapporto in ragione dell’applicazione del disposto di cui all’art.102 bis del d:P.R: 917/86 senza riduzione ulteriore del 20%;

– alla pag. 4 dispone che nel piano economico e finanziario dovranno risultare le modalità di finanziamento degli investimenti proposti e le condizioni tecniche ed economiche di trasferimento degli impianti realizzati nel corso della gestione al nuovo gestore alla scadenza del periodo di concessione del servizio ai sensi dell’art. 14, comma 8 , del d. lgs. 12 aprile 2000, n. 164.

E’ pacifico in causa che nel calcolo delle condizioni economiche del trasferimento degli impianti realizzati a chi succederà nella gestione abbia un rilievo assai marcato il valore del relativo ammortamento.

E’ altrettanto pacifico che il calcolo seguito dall’aggiudicataria pone a suo carico un onere minimo per gli ammortamenti, per cui il relativo onere viene in gran parte scaricato sul futuro subentrante.

L’aggiudicataria ha impostato la sua offerta sul presupposto della mancanza di una norma specifica che le imponesse di seguire un determinato criterio per determinare il valore dell’ammortamento, nella considerazione che negli appalti pubblici non è obbligatoria la stretta applicazione dei parametri civilistici; tale impostazione è stata confermata dalla stazione appaltante e dal primo giudice nella sentenza appellata..

Le parti appellate ritengono che la legge di gara non stabilisca un preciso sistema di calcolo degli ammortamenti, e, alla stregua di un richiamato orientamento giurisprudenziale (C. di S., V, 29 aprile 2010, n. 2455, e 31 dicembre 2008, nn. 6744, 6745, 6752 e 6771) non imponga la stretta applicazione dei criteri dettati dal codice civile per determinare l’ammortamento.

Osservano ancora le appellate che il richiamato punto A.3, p. 4. del disciplinare nulla dispone in relazione al calcolo del valore residuo dei nuovi investimenti proposti.

La disposizione, sottolineano, evidenzia il limite massimo entro il quale è consentito il calcolo degli ammortamenti, ma non impone un criterio minimo di determinazione.

Di conseguenza, secondo le appellate, le imprese partecipanti alla gara sono libere di determinarsi al riguardo nel rispetto solo del limite massimo di cui sopra.

Richiamano in proposito la citata disposizione del disciplinare ( punto A.3 ) in forza della quale “il valore in questione non potrà essere superiore al valore totale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto”;

Replica l’appellante che

– la legge di gara non consente al concorrente di determinare liberamente l’indennizzo a carico del subentrante in violazione dell’art.14, comma 8 come richiamato nel disciplinare ,

– il senso attribuito dalle controparti alla citata nota “non è compatibile con il resto della normativa di gara e con la legge e non è giustificato, giacchè una cosa è porre il divieto di superamento del valore X (in questo caso rappresentato dal totale degli investimenti al netto dello sconto) un’altra cosa ben diversa, è consentire offerte che, in contrasto con la lex specialis della procedura, rappresentino un indennizzo pressoché totale degli investimenti”

– il criterio di calcolo degli ammortamenti non può portare all’accollo integrale del relativo onere da parte di chi subentrerà nella gestione del servizio al termine del rapporto impostato sulla base della gara del sui esito ora si discute.

Il Collegio condivide la tesi dell’appellante.

L’ammortamento costituisce lo strumento per misurare la riduzione di valore che un determinato bene facente parte del patrimonio di un imprenditore, strumentale per l’esercizio dell’attività, subisce con il passare del tempo.

E’ intuitivo che qualsiasi bene in assenza di manutenzione perde progressivamente di valore; con l’ammortamento tale evento è calcolato al fine di accertare l’effettiva situazione patrimoniale dell’imprenditore ad una determinata data.

Sul punto, può essere citata Cassazione civile, Sez. trib., 18 febbraio 2009, n. 3858, secondo la quale “l’ammortamento si configura come meccanismo contabile finalizzato a suddividere l’incidenza di un costo in una pluralità di annualità, tendenzialmente coincidenti con il periodo di utilizzazione del bene al quale si riferiscono (v. Cass. n. 8347 del 2006)”.

Il problema del corretto calcolo dell’ammortamento si pone soprattutto in diritto tributario, al fine di accertare l’effettiva situazione patrimoniale del contribuente, ed in particolare l’esattezza dell’importo iscritto nel bilancio annuale al fine di determinare i costi sopportati nell’esercizio di cui si tratta, ed in diritto commerciale, al fine di stabilire l’esatto ammontare del patrimonio, offerto in garanzia a quanti abbiano rapporti con l’imprenditore.

E’ quindi evidente che l’ammortamento misura il costo sopportato dall’imprenditore per la perdita di valore dei propri impianti, alla quale egli è chiamato a sopperire, pena la diminuzione del valore globale della sua azienda.

Nel caso di specie è pacifico che gli impianti di cui si tratta subiscono un deprezzamento con il passare del tempo.

Nonostante ciò, come sottolineato in precedenza, l’odierna appellata ha predisposto le sua offerta prevedendo che gli stessi non subiscano alcuna apprezzabile diminuzione di valore nel corso della gestione del servizio.

Come conseguenza di tale impostazione, l’odierna appellata dovrebbe avere titolo, al termine del rapporto, ad ottenere dal subentrante un indennizzo pari al valore che gli stessi impianti avevano all’epoca della loro realizzazione.

Tale impostazione è inaccettabile, e la normativa di gara non può essere intesa nel senso, illogico, sostenuto dalle appellate.

In sostanza l’appellata trasferisce sul terzo una prestazione che le compete.

L’offerta presentata dall’appellata, quindi, più che non essere attualmente sostenibile è strutturata in termini tali da rendere impossibile accertare le conseguenze cui essa porterà al termine del rapporto con il Comune appellato.

In quel momento, infatti, la prosecuzione del servizio comporterà o l’impostazione di una gara con una base d’asta illogicamente alta, in quanto calcolata su un indennizzo irragionevole in favore dell’attuale gestore, ovvero la necessaria assunzione del servizio da parte del Comune, con l’obbligo di corrispondere direttamente il suddetto irragionevole indennizzo.

L’offerta quindi più che essere insostenibile prevede un sistema inammissibile per assicurarne la sostenibilità, costituito dal trasferimento su terzi di una parte rilevante dei costi

D’altra parte, in questo contesto la citata nota (secondo cui il valore dell’indennizzo non potrà essere superiore al valore totale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto) non costituisce un limite avulso dai principi dell’art.14, comma 8, che devono essere prioritariante osservati .Nè consegue che non è condivisibile la tesi del TAR secondo cui il Collegio non può sindacare l’operato della Amministrazione che, facendo puntuale applicazione della normativa speciale di gara, ha ritenuto ammissibile l’offerta formulata dalla Società Controinteressata laddove individuava il valore residuo delle opere secondo le modalità sopra indicate.

La tesi dell’appellante deve quindi essere condivisa.

2. Il mezzo di gravame con il quale l’appellante contesta l’ammissione alla gara dell’appellata per la mancata allegazione all’offerta di copia della polizza assicurativa, necessaria per la partecipazione, può essere assorbito in quanto l’accoglimento del motivo di cui al punto 1 è satisfattivo per le sue ragioni; deve, di conseguenza, essere dichiarato improcedibile anche l’appello incidentale, con il quale l’aggiudicataria contesta la legittimità della clausola della normativa di gara della cui applicazione si discute.

Per le stesse ragioni deve essere assorbito il motivo concernente il difetto di motivazione e l’errore sui presupposti sollevato, sotto profili diversi da quello su cui si è già argomentato, in ordine al giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Deve infine essere dichiarata la carenza d’interesse alla delibazione dell’ultimo mezzo, dedotto “in stretto subordine”, con il quale si contesta la trasparenza degli atti di gara in quanto la commissione ha aperto le buste dei concorrenti in seduta pubblica ma si è limitata, in quella sede, a dare lettura della scheda riassuntiva, senza verificare l’esatto contenuto delle stesse buste.

E’ infatti evidente che l’accoglimento del motivo comporterebbe l’integrale travolgimento della gara, e quindi la perdita dell’aggiudicazione alla quale l’appellante ha titolo per quanto argomentato al punto 1.

3. L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando l’impugnata aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché il diritto dell’appellante al subentro(per il quale l’appellante ha manifestato la disponibilità), fatta salva la presenza di circostanze ostative, rimaste estranee al presente giudizio.

Al riconoscimento del diritto dell’appellante alla reintegrazione in forma specifica segue l’improcedibilità della domanda volta ad ottenere il risarcimento per equivalente, espressamente proposta in subordine alla prima.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate, in ragione della complessità della controversia.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 3506/12, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione; dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)