N. 01943/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02422/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2422 del 2011, proposto da:
dal RTI Societa’ Cooperativa Ricorrente Siciliana, Cooperativa Sociale Ricorrente 2 e Ricorrente 3 Pasti Sas di C_ Aldo, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio eletto presso Antonino Saltalamacchia in Catania, piazza Cavour, 18;

contro

Comune di Barcellona Pozzo di Gotto, in persona del Sindaco legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Leopoldo D’Amico, con domicilio eletto presso Renato Camarda in Catania, via Trieste,52;

nei confronti di

RTI Consorzio Sociale Controinteressata, Cooperativa Sociale Controinteressata 2, Cooperativa Sociale Controinteressata 3, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

per il risarcimento per equivalente,

in relazione ai danni, nella misura di euro 123.058,87, derivanti dall’illegittima aggiudicazione della procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione del servizio di preparazione, trasporto e distribuzione pasti agli alunni delle scuole materne, elementari e medie inferiori per gli anni scolastici 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Di Barcellona Pozzo Di Gotto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il RTI costituito dalla Società Cooperativa Ricorrente Siciliana (mandataria), Cooperativa Sociale Ricorrente 2 (mandante) e Ricorrente 3 Pasti S.A.S. di C_ Aldo (mandante), ritenendo non esser stata svolta correttamente dal Comune di Barcellona Pozzo di Gotto la procedura di evidenza pubblica per la aggiudicazione del servizio di preparazione, trasporto e distribuzione pasti agli alunni delle scuole materne, elementari e medie inferiori per gli anni scolastici 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011, agiva dinnanzi a questo stesso TAR. per ottenere l’annullamento del suo esito ultimo, ossia l’aggiudicazione al Consorzio Sociale Controinteressata, anziché al RTI ricorrente.

Il promosso procedimento contenzioso si concludeva, in primo grado, con sentenza n. 467/2009 di rigetto della proposta domanda di tutela giurisdizionale. L’esito di un tale giudizio veniva però completamente ribaltato in secondo grado, dalla sentenza n. 802/2010 del Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic., con la quale veniva accolto il proposto appello, e di conseguenza annullati i provvedimenti impugnati.

Poiché la sentenza del Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic. veniva adottata in data 01/06/2010, i ricorrenti vittoriosi si trovavano nella impossibilità di conseguire il risarcimento in forma specifica del danno discendente dall’illegittimo svolgimento della procedura di evidenza pubblica in considerazione, essendo stato svolto – interamente per l’anno 2008/2009, e per la quasi totalità per l’anno scolastico 2009/2010 – il servizio scolastico dalla ditta risultata illegittimamente aggiudicataria.

I ricorrenti vittoriosi compulsavano l’Amministrazione soccombente con istanza del 23/06/2010, richiedendo che la stessa aggiudicasse loro il servizio di refezione scolastica per un triennio alle stesse condizione dell’atto di offerta originariamente formulato. L’Amministrazione non riteneva però di poter provvedere in modo conforme a tale istanza, e quindi, dopo aver revocato in autotutela il disposto affidamento in favore dell(o illegittimo)’aggiudicatario Consorzio Sociale Controinteressata con determina dirigenziale n. 266 del 01/07/2010, affidava lo svolgimento del servizio ai ricorrenti vittoriosi soltanto per l’anno scolastico 2010/2011 – con determina dirigenziale n. 323 del 13/09/2010 -.

A fronte di ciò i ricorrenti, ritenendo di poter trovare tutela unicamente agendo per il risarcimento del danno determinato dal mancato svolgimento del servizio in considerazione per gli anni scolastici 2008/2009 e 2009/2010, proponevano il ricorso in epigrafe con atto notificato il 19/07/2011, depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 22/07/2011, evocando in giudizio la stazione appaltante e l’illegittimo aggiudicatario, chiedendo la condanna del Comune di Barcellona Pozzo di Gotto al risarcimento per equivalente pecuniario.

Il Comune intimato si costituiva in giudizio con memoria del 21/12/2011, all’interno della quale contestava la fondatezza della proposta domanda risarcitoria adducendo, all’opposto, la linearità del proprio comportamento – anche in relazione al segno ed al contenuto delle pronunce cautelari e di merito rese dal giudice di primo grado -, e il difetto di prova circa il danno che i ricorrenti vittoriosi lamentavano d’aver subito.

Indipendentemente dalle domande ed eccezioni proposte dalle parti, emergendo, nel corso dell’esame del ricorso in epigrafe, dubbi circa la tempestività della sua proposizione, venivano adottate due distinte ordinanze collegiali istruttorie – le nn. 1915/2012 e 2309/2012 – per acquisire la prova della comunicazione della sentenza n. 802/2010 del CGA all’indirizzo del difensore del Comune.

Conseguita l’acquisizione della documentazione richiesta in seguito al deposito della stessa in segreteria da parte del Comune intimato il 04/01/2013, diveniva possibile individuare la data per l’esame in udienza pubblica del ricorso in epigrafe, per il quale veniva prescelta quella del 12/06/2013, cui si giungeva previa ulteriore integrazione del contraddittorio ad opera delle memorie dei ricorrenti vittoriosi depositate in segreteria il 08/06/20112, il 20/09/2012 ed il 09/05/2013, e da parte del Comune intimato il 23/05/2012 ed il 28/08/2012.

DIRITTO

I) Esaminate le domande ed eccezioni proposte all’interno dei precitati atti defensionali, il Collegio ritiene innanzitutto di dovere escludere la irricevibilità per tardività del ricorso in epigrafe. Infatti, poiché risulta acclarato che non è mai stata effettuata una notifica della sentenza di secondo grado nei confronti del difensore indicato in sede di notifica dell’atto di appello – ma soltanto presso la sede dell’amministrazione intimata, in data 30/06/2010 -, non è mai decorso il termine breve per il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, trovando invece applicazione quello annuale ex art. 327, primo comma, C.P.C. (termine non ulteriormente riducibile a sei mesi, in quanto non poteva trovare applicazione nel caso di specie la modifica introdotta dalla L. n. 69/2009, valendo questa esclusivamente per i giudizi proposti dopo la sua entrata in vigore, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 1 della stessa legge).

Ne consegue altresì che, pendendo ancora il termine annuale per il passaggio in giudicato della sentenza n. 802/2010 del CGA (secondo la disciplina di cui all’art. 36 della L. n. 1034/1971), alla data di entrata in vigore dell’entrata in vigore del C.P.A. (ovvero: il 16/09/2010), non può trovare applicazione, a norma dell’art. 2 del Titolo II dell’Allegato n. 3 al D.Lgs n. 104/2010, la nuova disciplina introdotta dal quinto comma del suo art. 120, che per la proposizione in via autonoma di un’azione risarcitoria prevede il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che accerti la illegittimità del provvedimento impugnato.

Per contro, giacchè anteriormente all’entrata in vigore del C.P.A., la giurisprudenza si era ormai sufficientemente stabilizzata circa l’ammissibilità della proposizione della separata azione risarcitoria dinnanzi al G.A. posteriormente all’annullamento degli atti dai quali derivasse il damnum injuria datum – ragionando semmai esclusivamente intorno ai criteri per la autonoma determinazione in tal caso del quantum debeatur (in termini Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 3 del 2011 e salvo l’operare del termine prescrizionale quinquennale generale ex art. 2948 c.c.), il Collegio ritiene che, nel caso di specie, l’azione risarcitoria sia stata ritualmente e tempestivamente proposta poichè proposta ben prima dello spirare termine prescritto: ovvero dopo 4 giorni (tenuto conto del periodo di sospensione feriale ex art 1 della legge n. 742/1969) dal passaggio in giudicato della sentenza del CGA che ha acclarato in secondo grado l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione dal quale, a giudizio del RTI ricorrente, si p originato il danno subito.

II) Passando quindi all’esame nel merito, il Collegio esclude che la rivendicata “linearità” nel comportamento dell’amministrazione intimata possa acquisire giuridica rilevanza nell’escluderne la responsabilità nei confronti della società ricorrente. Infatti, indipendentemente dal diverso segno dei provvedimenti giurisdizionali adottati nei più gradi di giudizio, la responsabilità qui si radica all’originario esercizio – libero e non condizionato – dei poteri di amministrazione attiva da parte dell’amministrazione intimata. E se poi, per “linearità” della condotta quale causa esimente, si vuol intendere una giuridica rilevanza dell’assenza di colpa per il caso concreto, ebbene, si tratta di un argomento del tutto inconferente, dopo che la C. Giust. CEE, III^ sezione, nella sentenza resa il 30/09/2010 in C-314/09, ha escluso ogni rilevanza all’elemento soggettivo, statuendo che “la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione” (parimenti, per l’irrilevanza dell’elemento soggettivo nella giurisprudenza nazionale, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 12 giugno 2012, n. 3444).

III) Sussistendo quindi il damnum injuria datum da attività provvedimentale illegittima, il Collegio, nel passare alla sua liquidazione, non può prescindere per un verso dal mancato svolgimento di del servizio per due dei previsti tre anni, nonché dalla mancata prova, da parte del ricorrente, della totale o parziale inutilizzazione dei mezzi di impresa durante il periodo di inattività. La mancata prova, in atti, di un tale pregiudizio, impone al Collegio di operare un abbattimento dell’utile teorico d’impresa, che non può pertanto in questo caso essere calcolato nella chiesta misura del 10% dell’importo contrattuale per gli anni scolastici 2008/2009 e 2009/2010 al netto del ribasso d’asta (in virtù del parametro pretoriamente desunto dall’art. 345 della legge n. 2248/1865 All. F). dovendosi viceversa ed equitativamente ritenere un mancato utile nella misura del 5% (secondo la giurisprudenza prevalente in materia) del detto importo ribassato.

Tuttavia, dalle argomentazioni svolte in udienza dal difensore dell’amministrazione intimata, è emerso una significativa possibilità di aumento dell’utile di impresa per la riduzione dei costi a carico della società non risultata aggiudicataria, in quanto questa avrebbe dovuto utilizzare attrezzature e personale della stessa stazione appaltante. Il Collegio quindi ritiene che la misura del danno da risarcire possa utilmente essere incrementata ed individuata nella misura del 7% degli importi contrattuali per gli anni scolastici 2008/2009 e 2009/2010 al netto del ribasso d’asta, quale soluzione intermedia vicina alla semisomma fra riduzione equitativa della misura dell’utile teorico di impresa in assenza della prova del mancato impiego di risorse aziendali (nella misura del 5%; in termini, ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 marzo 2013, n. 1833), ed utile teorico d’impresa “allo stato puro” (nella misura del 10%, ex art. 345 L. n. 2248/1865 All. F).

IV) Con riguardo al richiesto risarcimento del danno cd. curricolare, il Collegio ritiene che esso possa essere determinato, in via equitativa, nella misura del 50% di quanto già liquidato per il risarcimento del danno patrimoniale da mancato guadagno, ovvero nella misura del 3,5% degli importi contrattuali per gli anni scolastici 2008/2009 e 2009/2010 al netto del ribasso d’asta.

V) Le statuizioni in materia di refusione delle spese processuali fra le parti vengono adottate nel rispetto del principio della soccombenza, con rinvio per la loro liquidazione al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza accoglie il ricorso in epigrafe, per gli effetti condannando l’amministrazione intimata al risarcimento del danno secondo quanto verrà precisato in motivazione, con diritto alla rivalutazione monetaria in relazione ai singoli ratei ed alla corresponsione degli interessi legali nella misura di legge fino all’effettivo soddisfo.

Condanna l’amministrazione intimata alla refusione delle spese processuali nei confronti della società ricorrente, liquidandole nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), più IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)