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mancata comunicazione aggiudicazione definitiva_non opera decorrenza termine impugnazione entro trenta giorni

la mera pubblicazione dell’aggiudicazione di un appalto sull’albo pretorio, non può essere ritenuta idonea, nel sistema previsto dall’art. 79 del Codice dei contratti, come modificato dall’art. 2, l. d.lgs. n. 53 del 2010, a determinare la decorrenza del termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la prescrizione della citata disposizione normativa. 

In quest’ultimo caso, infatti, al di fuori delle ipotesi in cui i convenuti eccepiscano la piena conoscenza dell’aggiudicazione da parte del ricorrente e dimostrino tale evenienza in capo alla ricorrente medesima (il che non si verifica nel caso di specie), la decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 1, c.p.a. non opera, 

dovendosi, dunque, ricorrere alla disposizione del seguente comma 2, secondo cui il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso ex artt. 65 e 225 del d. lgs. 163-06 (nella specie insussistente o, comunque non dimostrato da chi l’avrebbe dovuto eccepire, ovvero dai convenuti in appello), ovvero è pari a sei mesi dalla data di stipulazione del contratto. 

a cura di Sonia Lazzini 

 decisione  numero 1204  del 28 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sentenza integrale

N. 01204/2013REG.PROV.COLL.
N. 04916/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4916 del 2011, proposto da:
Ricorrente Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Stajano e Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, 12/A;
contro
Comune di Castellaneta, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
De Controinteressata Francesco S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Controinteressata 2 S.a.s. di C_ Liliana & C.;
Angelo Controinteressata 3;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00728/2011, resa tra le parti, concernente lavori di manutenzione straordinaria presso il lungomare degli eroi in Castellaneta Marina.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castellaneta e di De Controinteressata Francesco S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Marco Orlando, su delega dell’avv. Ernesto Stajano, Roberto Colagrande, su delega dell’avv. Franco Gagliardi La Gala, nonché Luigi Nilo;

FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. III, con la sentenza n. 728 del 21 aprile 2011, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento (con conseguente domanda di risarcimento dei danni) della determinazione n. 807 del 31 dicembre 2010 a firma del Responsabile della IV Area, avente ad oggetto “Lavori di manutenzione straordinaria presso il lungomare Eroi del Mare in Castellaneta Marina. Presa d’atto sentenza del T.A.R. Puglia n. 1717 del 2010 e riaggiudicazione lavori”; della determinazione n. 571 del 17 settembre 2010, raccolta generale n. 1018 anno 2010, a firma del Responsabile della IV Area avente ad oggetto “Lavori di manutenzione straordinaria presso il lungomare Eroi del Mare in Castellaneta Marina. Aggiudicazione gara d’appalto; dei verbali di gara dal n. 1 al n. 7 redatti dalla Commissione giudicatrice; del contratto di appalto e del verbale di consegna dei lavori (declaratoria di inefficacia); ove occorrente e nei limiti dell’interesse della ricorrente, della lex specialis di gara e segnatamente del bando di gara nella parte in cui stabilisce le modalità di valutazione delle offerte e le operazioni di gara nonché nella parte in cui si anticipa il valore dell’offerta tempo nella busta n. 2 (offerta tecnica) anziché nella busta n. 3 (offerta economica) e nella parte in cui prevede l’elenco nuovi prezzi per le proposte migliorative nella busta n. 2 contenente il progetto tecnico; dell’aggiudicazione provvisoria.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, in via preliminare, che il ricorso era tardivo e, quindi, irricevibile, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tali atti nei termini previsti dall’art. 120 c.p.a.
In ogni caso, per il TAR, la ricorrente risulta essere quarta graduata nella graduatoria principale (Controinteressata 2 sas punti 79,405, De Controinteressata Francesco srl p. 60,53, Controinteressata 3 Angelo p. 58,71, I.CO.BE srl p. 55,06) e, pertanto, ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte siano tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’aggiudicazione in suo favore; nella specie, le censure mosse in relazione alla valutazione della propria offerta non contengono censure relativamente alla valutazione effettuata dalla commissione relativamente alle offerte delle imprese in posizione peggiore, da ciò derivando l’assenza di interesse all’impugnativa.
Inoltre, per il TAR, il ricorso è infondato con riferimento all’impugnazione dell’ultimo segmento procedimentale relativo alla determina dirigenziale n. 807 del 31 dicembre 2010 con la quale il Dirigente del servizio ha preso atto della sentenza del TAR n. 1717-2010 che, accolto il ricorso della Ditta De Controinteressata s.r.l., ha annullato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della ditta Controinteressata 2 s.a.s. ed aggiudicato in via definitiva i lavori in questione alla ditta De Controinteressata.
Secondo il TAR, l’asserita incompetenza del dirigente comunale che ha assunto, in luogo della commissione di gara, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è sussistente, in quanto, rientrando l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto nella competenza esclusiva dell’Amministrazione appaltante, è quest’ultima competente all’adozione dei provvedimenti di ritiro degli atti ritenuti invalidi, senza che al riguardo possa configurarsi una riserva di competenza della commissione di gara.
L’appellante contestava la sentenza del TAR e, con l’appello in esame, chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano l’Amministrazione intimate e la parte controinteressata, chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza cautelare di questa Sezione 20 luglio 2011, n. 3207 veniva respinta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
All’udienza pubblica del 23 ottobre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
In punto di fatto, il Collegio ritiene di dover precisare che, con una precedente sentenza n. 1717-2010 il TAR Puglia aveva accolto il ricorso proposto dalla ditta De Controinteressata Francesco s.r.l., attuale controinteressato in appello, avverso il provvedimento n. 571-2010, con il quale il Responsabile della IV Area dell’Amministrazione appellata aveva aggiudicato definitivamente all’impresa Controinteressata 2 s.a.s. la gara per i lavori di manutenzione straordinaria presso il Lungomare Eroi del Mare in Castellaneta Marina, disponendo che l’annullamento dovesse comportare il risarcimento in forma specifica della posizione della ricorrente.
La citata sentenza n. 1717-2010 del TAR Puglia veniva impugnata avanti a questo Consiglio che, con ordinanza n. 1115-2011, ha respinto l’istanza cautelare.
In esecuzione di detta decisione, con determina n. 807 del 31 dicembre 2010, il Comune di Castellaneta prendeva atto della sentenza citata e procedeva all’annullamento della predetta determinazione dirigenziale n. 571-2010 di aggiudicazione definitiva della gara all’impresa Controinteressata 2 s.a.s. e, per l’effetto, aggiudicava l’appalto di lavori alla Ditta De Controinteressata Francesco s.r.l.
Con il ricorso avanti al TAR, oggetto del presente gravame d’appello, l’attuale appellante, partecipante alla gara in oggetto, ha impugnato tutti gli atti della procedura di aggiudicazione dell’appalto, nonché gli atti successivi adottati dalla P.A. intimata e relativi alla presa d’atto della sentenza del TAR ed alla riaggiudicazione della gara in favore della ditta De Controinteressata Francesco s.r.l.
Nel merito dell’appello proposto, il Collegio rileva che è pur vero che l’approvazione degli atti di gara ed i successivi e consequenziali provvedimenti sono stati disposti con determina n. 571 del 17 settembre 2010; in relazione a tali atti l’impugnazione, in base all’art. 120, comma 1, c.p.a. doveva avvenire entro e non oltre i 30 giorni stabiliti dall’art. 120 c.p.a.
La lesione subita dalla Società RICORRENTE appellante era sorta, infatti, dall’originaria aggiudicazione dell’appalto nei confronti della Società Controinteressata 2 sopra citata, senza che la riaggiudicazione come sopra descritta, che è atto esecutivo di una decisione giudiziale, potesse incidere nel senso di riaprire i termini per le impugnazioni che dovevano essere proposte contro l’originaria aggiudicazione.
Tale assunto è confermato e rafforzato dalla considerazione che le doglianze dell’attuale appellante non sono rivolte in specifico contro la posizione della ditta De Controinteressata Francesco s.r.l. subentrante, ma riguardano, in specifico, motivi di asserita illegittima valutazione dell’offerta della medesima appellante.
Tuttavia, il Collegio deve osservare che la mera pubblicazione dell’aggiudicazione di un appalto sull’albo pretorio, come è avvenuto nella specie, non può essere ritenuta idonea, nel sistema previsto dall’art. 79 del Codice dei contratti, come modificato dall’art. 2, l. d.lgs. n. 53 del 2010, a determinare la decorrenza del termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la prescrizione della citata disposizione normativa.
In quest’ultimo caso, infatti, al di fuori delle ipotesi in cui i convenuti eccepiscano la piena conoscenza dell’aggiudicazione da parte del ricorrente e dimostrino tale evenienza in capo alla ricorrente medesima (il che non si verifica nel caso di specie), la decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 1, c.p.a. non opera, dovendosi, dunque, ricorrere alla disposizione del seguente comma 2, secondo cui il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso ex artt. 65 e 225 del d. lgs. 163-06 (nella specie insussistente o, comunque non dimostrato da chi l’avrebbe dovuto eccepire, ovvero dai convenuti in appello), ovvero è pari a sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.
Nel caso di specie, dunque, il ricorso non può ritenersi tardivo.
Tuttavia, l’appello, per il Collegio, deve ritenersi inammissibile in relazione al motivo dell’illegittimità delle valutazioni da parte della commissione di gara, che attengono alla discrezionalità tecnica sottratta al giudicato del Giudice Amministrativo tranne che per palese illogicità o contraddittorietà; detti vizi non sono stati, neanche, ipotizzati dall’appellante né possono essere dedotti in riferimento alla relazione tecnica di parte, depositata per la prima volta nella presente fase di giudizio, in quanto non presente nel giudizio di primo grado.
Infatti, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., non sono ammessi in appello nuovi mezzi di prova, ivi compresi i nuovi documenti, salvo che il Collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6497);
Inoltre, secondo il Collegio appare tranchant la considerazione, ben rilevata dal giudice di prime cure, in base alla quale il ricorrente in primo grado (nemmeno con l’atto d’appello, peraltro) non ha dato la dimostrazione del superamento della cd. prova di resistenza, mediante il doveroso esame dei vizi di illegittimità cui sarebbero affette le singole imprese che precedono in graduatoria l’appellante medesima, che è quarta.
Infatti, i motivi di appello concernenti le offerte delle controinteressate per la manifesta violazione del disposto dell’art. 64 del DPR 554-1999 nonché dei principi di trasparenza e segretezza delle offerte e parità di trattamento dei soggetti interessati sono formulati genericamente non consentendo di individuare quale società controinteressate avrebbe dovuto essere esclusa in accoglimento di tali prospettazioni; i motivi d’appello così enunciati, in quanto generici come detto, sono da ritenersi inammissibili.
Inoltre, in relazione al motivo concernente la violazione del disposto di cui all’art. 64 del DPR 554-1999, l’appellante afferma che i controinteressati avrebbero anticipato quest’ultima dichiarazione, indicando il tempo di esecuzione nella busta 2, dichiarando in anticipo rispetto alla fisiologica scansione di gara, il valore della propria offerta tempo, vale a dire uno degli elementi automatici di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ pur vero, infatti, che l’ostensione anticipata dei dati concernenti l’offerta tempo si traduce in una chiara violazione del principio di segretezza dell’offerta e della parità di trattamento dei concorrenti, astrattamente consentendo interventi c.d. “compensativi”; l’elemento temporale della prestazione per la sua natura quantitativa e per la stessa qualificazione del bando, che ne ha disposto la comunicazione insieme al prezzo, deve essere considerato parte integrante dell’offerta economica.
Questa considerazione, tuttavia, è sostenibile in base all’applicazione dell’art. 64 del d.P.R. n. 554-99 nel sistema anteriore al Codice appalti; norma regolamentare, che deve ritenersi, per questa parte, abrogata dalla superiore disposizione normativa di cui all’art. 83, comma 1, d. lgs. 163-06 che, alla lett. l), elenca, tra i criteri di valutazione dell’offerta, la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione: dunque, i dati dell’offerta tempo.
E’ pur vero che, nella busta n. 2, ex art. 12 del bando di gara, dovevano essere inseriti gli elementi caratteristici dell’offerta tecnica, mentre nella busta n. 3 (art. 13 del bando) doveva essere indicata la percentuale unica di ribasso e la dichiarazione contenente l’indicazione del tempo di esecuzione offerto; tuttavia, la lex specialis non commina con l’esclusione l’indicazione del tempo di esecuzione nella busta concernente l’offerta tecnica, né avrebbe potuto farlo in relazione al suddetto art. 83, comma 1, lett. l), Codice appalti.
Per quanto riguarda, invece, l’ipotizzata violazione dell’art. 83 del d. lgs. 163-06 essa non è sussistente in concreto, atteso che il bando ed il disciplinare hanno correttamente e puntualmente elencato i criteri da seguire per l’attribuzione dei punteggi (cfr. l’art 14 del bando di gara – Modalità di valutazione delle offerte e l’art. 16 del disciplinare di gara – Busta Offerta tecnica).
Nello specifico, la commissione di gara si è limitata alla semplice specificazione dei criteri prefissati nel bando, senza operare alcuna inammissibile aggiunta di sottocriteri di valutazione.
In altre parole, pur avendo la commissione di gara (verbale n. 3 del 5 luglio 2010) individuato i criteri di valutazione per sorreggere ogni aspetto dei progetti medesimi per l’attribuzione dei punteggi previsti dall’art. 14 del Bando di Gara, con una disposizione che apparentemente confligge con il divieto per la commissione giudicatrice di integrare i criteri di valutazione delle offerte tecniche, in concreto non ha previsto nuovi criteri di valutazione, contrariamente a quanto deduce l’appellante, ma si è limitata semplicemente ad illustrare le ragioni delle proprie scelte discrezionali, con modalità che proceduralmente appaiono inopportune ma che, nella sostanza, non risultano contrastare con la voluntas legis espressa dal citato art. 83 del Codice appalti.
Infine, con riferimento al motivo d’appello riguardante l’incompetenza del dirigente comunale che ha assunto, in luogo della commissione di gara, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, si deve rilevare che l’art. 84 del Codice appalti invocato dall’appellante riguarda le ipotesi in cui la commissione di gara deve compiere nuove valutazioni in ordine alla graduatoria, non quando, come nella specie, si deve dare atto, in esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo, dell’illegittimità dell’aggiudicazione ad un’impresa, con conseguente scorrimento alla seconda graduata, rientrando tale ipotesi nell’ambito del controllo di legittimità dell’operato della commissione, controllo che spetta, in sede di aggiudicazione definitiva, infatti, alla stessa stazione appaltante.
Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto nei termini di cui sopra e la sentenza impugnata deve essere conseguentemente riformata con diversa motivazione: pronunciandosi, quindi, sul ricorso di primo grado, il Collegio, per le ragioni sopra evidenziate, lo respinge.
Le spese di lite nei due gradi di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, pronunciando sul ricorso di I grado, lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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