REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3499 del 2002, proposto da:
S.n.c. Ricorrente di S_ M. & C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Narese, Domenico Benussi e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G. Mercalli 13;
contro
Comune di Pienza, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 00351/2001, resa tra le parti, concernente approvazione variante p.r.g. – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Giammaria e Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con due distinti ricorsi proposti al TAR Toscana, la s.n.c. Ricorrente di S_ M. & C. ha impugnato, rispettivamente, le delibere dal consiglio comunale di Pienza nn. 22 del 5 marzo e 51 del 15 luglio del 1999, adottate nell’ambito del procedimento di variante al P.R.G. per l’adeguamento al piano regionale per le attività estrattive – P.R.A.E., ai sensi della l. reg. 36/1980 (“Disciplina transitoria per la coltivazione di cave e torbiere”).
1.1 Nel primo ricorso si doleva del ritardo con il quale l’amministrazione aveva avviato il procedimento, nonché dell’ulteriore dilazione a causa della decisione del consiglio comunale di riavviare il procedimento di adozione in seguito alle osservazioni presentate alla originaria delibera consiliare n. 50 del 18 settembre 1998, con cui la variante era già stata adottata, nonché per effetto della normativa regionale sopravvenuta (l. reg. n. 78/1998 “Testo Unico in materia di cave, torbiere, miniere, recupero di aree escavate e riutilizzo di residui recuperabili”). Secondo la prospettazione della ricorrente si sarebbe invece potuto procedere, vista la non essenzialità delle modifiche imposte, ad approvare la variante con stralcio per le parti interessate da queste ultime. Lamentava infine l’accoglimento solo parziale, in tale sede, delle proprie osservazioni.
1.2 Nel secondo ricorso formulava censura analoga a quest’ultima, in relazione alle osservazioni nuovamente da essa presentate e non accolte in sede di approvazione finale della variante.
1.3 Svolgeva inoltre domanda risarcitoria con riguardo ad entrambe le impugnative.
A questo riguardo riferiva di essere proprietaria di un impianto di frantumazione di materiali lapidei e di avere la disponibilità di un terreno, sito in località Pian Formarelli – Pian Porcino, compreso nel P.R.A.E., in relazione al quale aveva presentato al Comune un progetto di ampliamento della cava preesistente al fine di essere autorizzata alla relativa coltivazione. Lamentava che a causa del comportamento tenuto dall’amministrazione, l’avvio dell’attività di estrazione era stato dapprima procrastinato e quindi, a causa delle condizioni imposte in sede di approvazione, definitivamente precluso.
2. Costituitosi in resistenza, il Comune di Pienza proponeva regolamento preventivo di giurisdizione sulla domanda risarcitoria, con contestuale istanza al TAR di sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 367 cod. proc. civ.; in subordine chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa la propria assicuratrice della responsabilità civile Unipol Assicurazioni s.p.a.; sempre in via pregiudiziale eccepiva l’inammissibilità di entrambe le impugnative, per omessa notifica alla Regione Toscana e alla Provincia di Siena, nonché ai soggetti presentatori di osservazioni alla variante accolte in parte, che assumeva essere controinteressati; inoltre rilevava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del terzo motivo del primo ricorso, in considerazione del fatto che, in seguito alla decisione del consiglio di riadottare la variante, la ricorrente aveva nuovamente formulato osservazioni, poi effettivamente esaminate, ed oggetto della seconda impugnativa.
3. Riuniti i ricorsi, il TAR adito:
– posponeva l’esame delle questioni pregiudiziali sollevate dall’amministrazione in relazione alla domanda risarcitoria, sul rilievo del suo carattere consequenziale;
– accoglieva l’eccezione di improcedibilità parziale del primo ricorso, per le ragioni dedotte dal Comune;
– respingeva per il resto le impugnative;
– dichiarava conseguentemente inammissibile la domanda risarcitoria.
4. La s.n.c. Ricorrente di S_ M. & C. appella la decisione, riproponendo tutte le censure contenute nei ricorsi di primo grado e formulando puntuali critiche alla decisione del TAR.
5. Dal canto suo il Comune di Pienza, costituitosi in resistenza anche in questo grado d’appello, ripropone in via pregiudiziale: l’istanza di chiamata in garanzia, se del caso anche a mezzo di ordine ex art. 28 cod. proc. amm., e l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado per omessa notifica ai controinteressati; nel merito, reitera tutte le difese già svolte nel giudizio davanti al TAR.
6. Nelle rispettive memorie conclusionali le parti hanno puntualmente controdedotto alle domande ed eccezioni ex adverso formulate.
7. Così riassunto lo svolgimento del giudizio, diversamente dal percorso seguito dal giudice di primo grado, deve essere esaminata con priorità l’istanza di chiamata in garanzia svolta dall’amministrazione resistente.
E’ vero infatti che essa si colloca nell’ambito della consequenziale domanda risarcitoria, ma tale consequenzialità è solo logica, mentre dal punto di vista giuridico-processuale la proposizione di tale azione contestualmente a quella di impugnazione dà luogo ad un cumulo oggettivo nell’ambito di un simultaneus processus,del quale occorre preliminarmente stabilire quali siano le parti, ed in relazione al quale il garante chiamato ha interesse, ancorché riflesso, a contraddire anche in ordine alla domanda principale.
7.1 Tanto precisato, l’istanza deve essere disattesa, essendo la stessa inammissibile, ancorché per ragioni diverse da quelle enucleate dalla società appellante nella propria memoria conclusionale.
La ragione dell’inammissibilità risiede infatti nell’estraneità della domanda di manleva alla giurisdizione amministrativa.
Con la relativa istanza, il Comune di Pienza pretende di attrarre a detta giurisdizione la cognizione su un rapporto pacificamente interprivatistico, ed al quale l’amministrazione civica istante è del tutto estranea, quello cioè relativo alla pretesa danneggiante ed alla propria assicuratrice della responsabilità civile, per ragioni di connessione, le quali, tuttavia, non consentono di derogare al riparto di giurisdizione.
8. Non è fondata nemmeno l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per omessa notifica ai controinteressati.
8.1 Innanzitutto, non può convenirsi con la controeccezione di inammissibilità svolta sul punto dalla Ricorrente.
Posto infatti che il presente appello è stato proposto antecedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, non è conseguentemente invocabile la decadenza comminata dall’art. 101, comma 2, per le eccezioni non esaminate non riproposte con memoria depositata entro il termine per la costituzione in giudizio, ostandovi il disposto dell’art. 3, delle norme transitorie di cui all’allegato 3 del codice.
8.2 Nondimeno, nel merito l’eccezione è – come poc’anzi anticipato – destituita di fondamento con riguardo ad entrambi i profili dedotti.
La variante in questione è certamente generale, in quanto incidente su una pluralità di soggetti, le imprese interessate allo sfruttamento delle cave in esso comprese, per cui deve applicarsi il consolidato indirizzo secondo cui a fronte di tale carattere non è identificabile alcun controinteressato (principio affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con decisione dell’8 maggio 1996, n. 2 e da ultimo ribadito dal IV Sezione, nella sentenza 5 marzo 2013, n. 1344).
8.3 Tanto meno può sostenersi che l’impugnativa avrebbe dovuto essere proposta nei confronti della Regione Toscana e della Provincia di Siena in quanto partecipanti al procedimento di formazione della variante urbanistica in contestazione.
Trattandosi di provvedimento adottato sulla base del procedimento semplificato previsto dall’art. 40 l. reg. n. 5/1995 (“norme per il governo del territorio”), esso è imputabile esclusivamente alla potestà decisionale dell’amministrazione comunale, mentre l’intervento dei superiori livelli territoriali avviene a titolo consultivo.
Conseguentemente, è applicabile la regola, ora sancita dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., ma costantemente affermata anche in passato, secondo cui il ricorso contenente una domanda di annullamento va proposto nei confronti dell’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato.
9. Nel merito, con i primi due motivi d’appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi, la Ricorrente sostiene, in estrema sintesi, che la decisione consiliare di riadottare la variante di piano regolatore ha comportato un inutile aggravio procedimentale ed è stato il frutto di uno scorretto esercizio della discrezionalità spettante all’amministrazione, visto che all’iniziale omissione di una cava, rilevato dall’interessata in sede di osservazioni, ed alla necessità di adeguare le N.T.A. alla sopravvenuta legislazione regionale in materia di cave (l. reg. n. 78/1998), si sarebbe potuto supplire con lo stralcio per le parti interessate da tali parti, trattandosi di fattori non comportanti innovazioni sostanziali.
10. Detti motivi non sono fondati.
Non può essere qualificato come ingiustificato aggravio procedimentale la riapertura del contraddittorio procedimentale disposta in seguito ad una modifica che la stessa appellante definisce “un fatto quantitativamente rilevante” (pag. 16 dell’atto d’appello). Tale decisione risulta in realtà coerente con la molteplicità di interessi coinvolti da un atto amministrativo avente caratteri di generalità quale quello impugnato e dunque ragionevolmente ispirata dalla necessità di assicurare la più ampia partecipazione dei soggetti privati interessati, ivi compresa l’odierna appellante, la quale si è in effetti concretamente avvalsa della facoltà di ripresentare nuove osservazioni (come si vedrà esaminando il terzo motivo d’appello).
Sul punto, non può dunque non convenirsi con la motivazione espressa dal TAR e con la difesa del Comune di Pienza. In entrambe si sottolinea giustamente come l’inserimento di una nuova cava si configurasse quale fattore avente incidenza sull’assetto complessivamente determinato in base all’originaria delibera di adozione della variante (la n. 50/1998), a causa del conseguente incremento della capacità estrattiva del comprensorio compreso nell’atto pianificatorio, rispetto al quale, quindi, la ripubblicazione della variante e la riapertura dei termini per le osservazioni dei privati si poneva come scelta doverosamente adottata al fine di consentire il più ampio contraddittorio.
11. Deve anche essere respinto il terzo motivo d’appello, con il quale si censura la statuizione di improcedibilità parziale del primo ricorso, nella parte relativa alle osservazioni formulate dalla Ricorrente.
Non ha pregio invocare l’effetto caducante che l’annullamento del provvedimento di adozione della variante esplicherebbe sull’approvazione, visto che, come sopra accennato, in conseguenza del riavvio del procedimento di adozione della variante, disposto con la prima delle delibere consiliari qui impugnate, l’odierna appellante, per sua stessa ammissione, “ha riproposto le osservazioni già respinte, aggiungendone altre” (punto 2, pag. 7 dell’atto d’appello).
12. Entrando nel merito delle stesse, oggetto del quarto e ultimo motivo d’appello, si osserva che:
– come correttamente osservato dal TAR, nessun supposto aggravio del procedimento autorizzativo discende dalle norme tecniche introdotte con la variante, non essendo da essere ricavabile la contestata duplicazione con quello imposto dalla presenza di vincoli paesaggistici;
– l’imposizione di un quantitativo di materiale estraibile è tipica espressione di un potere discrezionale dell’amministrazione, diretto a contemperare le esigenze della produzione con quelle di salvaguardia ambientale, come esplicitato nella relazione generale alla variante ed evidenziato dal TAR, né le censure di illogicità formulate in relazione alle controdeduzioni comunali in risposta alle osservazioni dell’odierna appellante riescono a mettere in luce scelte arbitrarie o inattendibili nella delimitazione del bacino di utenza e nella stima del fabbisogno di materiale estraibile dalla cava di Pianporcino, contrapponendo la Ricorrente ad esse mere (e meramente affermate) considerazioni di convenienza economica in relazione alla capacità produttiva del sito e delle cave presenti nel comprensorio, e stigmatizzando in ultima analisi “l’autarchia” di materiale inerte estraibile imposta dalla variante;
– l’obbligo di tenuta di un registro di carico e scarico risponde ad indiscutibili finalità di controllo dell’amministrazione circa il rispetto del progetto di coltivazione autorizzato, ulteriore rispetto alla rilevazione attraverso i capisaldi, il quale non consente l’esatta quantificazione del materiale estratto, non determina inoltre alcun significativo aggravio amministrativo nei confronti dell’impresa ed è in ultima analisi conforme alla legislazione regionale (art. 16, comma 1, l. reg. n. 78/1998);
– parimenti giustificati da ragioni di salvaguardia degli assetti idrogeologici, ambientali e di piano sono l’imposizione del mantenimento nel fronte di cava di uno spessore di materiale drenante e la risistemazione finale dell’area alla quota iniziale, nonché il diniego di ampliamento del perimetro della cava, rispetto alle quali le censure di eccesso di potere formulate dall’odierna appellante non assurgono nuovamente ad grado di evidenza tale da rendere esplicita l’irragionevolezza delle scelte discrezionali adottate al riguardo dall’amministrazione e debitamente esternate nelle controdeduzioni alle osservazioni della medesima appellante;
– quanto alla mancata destinazione industriale dell’area su cui è sito l’impianto di lavorazione di materiale lapideo ed all’imposizione di un piano di recupero per qualsiasi intervento, con il limite della manutenzione straordinaria, deve osservarsi, in primo luogo, che si tratta di censure afferenti il merito dell’ampio potere di apprezzamento discrezionale spettante all’autorità comunale in sede di zonizzazione e di disciplina delle attività edificatorie consentite (in termini, cfr., ex plurimis, C.d.S., sez. IV, 16 gennaio 2012, n. 119); ed in secondo luogo che del tutto correttamente il TAR ha giudicato legittima l’imposizione dell’obbligo di predisporre un piano urbanistico attuativo per gli interventi di recupero su impianti industriali insediati in zone agricole, in coerenza con la vocazione dell’area e con la conseguente necessità di conformare, nella prospettiva del ripristino dei suoi valori ambientali, attività potenzialmente incompatibili quali quella in allora esercitata dall’odierna appellante, peraltro esonerando in sede di variante di adeguamento al PRAE (art. 4.4) gli interventi di manutenzione straordinaria.
13. Il rigetto della domanda di annullamento determina la stessa sorte anche per la consequenziale domanda risarcitoria.
14. Peraltro, quest’ultima è infondata anche per ragioni autonome, debitamente evidenziate dall’amministrazione resistente.
14.1 Giova puntualizzare innanzitutto, in relazione alle contrapposte deduzioni delle parti, che la fattispecie di responsabilità che viene in rilievo nel presente giudizio si risolve unicamente in quella da illegittimità provvedimentale e non già in quella da ritardo.
E’ vero infatti che la società appellante lamenta anche l’ingiustificata attesa con cui l’amministrazione resistente ha dato avvio al procedimento di adeguamento del proprio strumento urbanistico rispetto al piano regionale.
Tuttavia, nell’enucleazione della causa petendi quale ricavabile dalla formulazione ed illustrazione dei motivi d’appello, si deduce:
– in prima battuta un ingiustificato aggravio ex art. 1, comma 2, l. n. 241/1990, riconducibile alla decisione del consiglio comunale di riadottare la variante di piano regolatore pur in assenza di modificazioni essenziali, e del conseguente slittamento del termine di conclusione del procedimento fino alla successiva approvazione della variante;
– quindi, quest’ultima è censurata in relazione ai suoi contenuti, ed in particolare per il rigetto delle osservazioni inerenti il progetto di coltivazione della cava di Pian Porcino.
L’aggravio determinato dal primo provvedimento è assunto dalla Ricorrente a causa della chiusura dell’impresa, mentre la definitività di tale decisione è correlata eziologicamente al secondo provvedimento, ed in particolare alle condizioni di esercizio dell’attività di coltivazione della suddetta cava con esso imposte.
In entrambi i casi ci si duole comunque di vizi di legittimità di atti amministrativi.
14.2 Venendo dunque ad esaminare il merito della domanda, giova innanzitutto precisare che il pregiudizio che viene correlato a tali illegittimità provvedimentali consiste nell’impossibilità per la società odierna appellante di svolgere la propria attività di impresa in condizioni di maggiore remuneratività, che nella prospettazione della medesima si sostiene sarebbero state realizzate grazie alla possibilità di approvvigionarsi direttamente della necessaria materia prima (sabbia e ghiaia) da impiegare nel proprio stabilimento di frantumazione di materiale lapideo.
14.3 Occorre allora precisare che, dal punto di vista civilistico, un simile pregiudizio è qualificabile come lucro cessante.
Tanto premesso, come peraltro obietta fondatamente l’amministrazione, risulta palese la mancanza del nesso di causalità tra il danno subito ed il fatto ingiusto altrui, alla luce del fatto che il diniego opposto dall’amministrazione, con provvedimento del 7 settembre 1999 n. 5973, sull’istanza autorizzativa, presentata dalla Ricorrente in data 13 maggio 1997, volta alla coltivazione della cava di Pian Porcino, non è mai stato impugnato.
E’ chiaro allora che gli effetti sfavorevoli discendenti da tale provvedimento si sono consolidati, giacché l’annullamento della variante al P.R.G impugnata in questo giudizio non esplicherebbe alcuna efficacia caducante, trattandosi di provvedimento emesso nell’ambito di un autonomo e distinto procedimento. Tanto più che il diniego inoppugnato si fonda su apporti istruttori negativi rispetto al progetto presentato, acquisiti nel procedimento autorizzativo (si allude in particolare ai pareri negativi della Commissione edilizia e dell’ARPAT).
La mancata realizzazione del progetto imprenditoriale ipotizzato dall’odierna appellante discende quindi direttamente da tale diniego e non già dalla variante al piano regolatore.
Sul punto, la Ricorrente obietta che i citati apporti istruttori sfavorevoli sono dipesi dalla ritardata approvazione della variante o dalla sua sostanziale illegittimità.
E’ tuttavia agevole replicare che tali censure avrebbero dovuto essere svolte attraverso rituale azione di impugnazione. Conseguentemente, trattandosi di provvedimento definitivo, i suoi effetti sono conformi a diritto, cosicché difetta anche il requisito dell’ingiustizia del danno necessario ad integrare il paradigma generale di cui all’art. 2043 cod. civ..
14.4 Parimenti mancante risulta la prova dei danni lamentati
Sono stati al riguardo depositati i bilanci relativi agli esercizi 1998 e 1999, ma dagli stessi non si evince alcunché.
Più precisamente, posto che – come sopra osservato – il pregiudizio lamentato consiste nel suddetto lucro cessante consistente nella maggiore remuneratività dell’impresa, e dunque di un mancato margine operativo riveniente dalla gestione caratteristica dell’oggetto sociale, sarebbe stato onere della deducente, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., fornire la prova, quanto meno presuntiva, che la disponibilità della cava di Pian Porcino avrebbe avuto tale effetto economico positivo sull’attività d’impresa.
E’ bene nondimeno precisare sul punto che, venendo in rilievo una mera eventualità o, altrimenti detto, un’ipotesi alternativa, mai realizzatasi in concreto, non si può esigere che di essa sia data una prova in termini di certezza, essendo sufficiente che appunto questa costituisca ipotesi dotata di un apprezzabile grado di probabilità. Ciò non toglie che sarebbe stato in ogni caso onere della Ricorrente allegare e provare che la gestione della cava avrebbe comportato un margine operativo più favorevole di quello ricostruibile in base ai bilanci prodotti in giudizio, ad esempio a mezzo di consulenza estimativa economico-aziendale, contenente una simulazione della situazione gestionale mai conseguita.
Peraltro, ciò avrebbe dovuto avvenire nel giudizio di primo grado, visto il divieto di prove nuove operante per il giudizio d’appello, valevole anche anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in virtù dell’incontrastata applicabilità dell’art. 345 cod. proc. civ..
Considerazioni analoghe devono essere svolte per quanto concerne il danno da perdita del valore dell’impresa in conseguenza della forzosa chiusura, essendo per giunta oltremodo poco plausibile che poco più di 4 mesi di dilazione del procedimento, quali intercorsi tra le due delibere consiliari impugnate, abbia avuto un’incidenza causale, quanto meno a titolo concorsuale, in ordine alla decisione di cessare l’attività.
14.5 Pacificamente non risarcibili sono i danni morali, non avendo la Ricorrente in alcun modo specificato quale sia stato l’interesse non patrimonialmente valutabile di cui essa è titolare, che il supposto fatto ingiusto altrui abbia leso (nel senso della necessità di allegare quale sia l’interesse non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. e di provarne la lesione si è espresso questo Consiglio di Stato, nella sentenza della VI Sezione in data odierna n. 2373, facendo applicazione dell’insegnamento delle Sezioni unite civili della Cassazione espresso nelle sentenze dell’11 novembre 2008, nn. 26972 e 26973).
15. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante S.n.c. Ricorrente di S_ M. & C. a rifondere al Comune di Pienza le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 3.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/09/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)