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L’impresa legittimamente esclusa non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato

La partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010). 

A termini della citata sentenza dell’Adunanza plenaria , nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara. 

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta 

A cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla decisone numero 2206 del 19 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02206/2013REG.PROV.COLL.

N. 03320/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3320 del 2011, proposto da:
RICORRENTE. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica e “Impresa Costruzioni Geom. Ricorrente 2 Fabio” in proprio e nella qualità di componenti della costituenda a.t.i. tra le stesse a costituirsi, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Marcello Fortunato ed elettivamente domiciliate presso l’avv. Guido Lenza con studio in Roma, via XX Settembre, 98/E;

contro

Comune di Altavilla Silentina;
CONTROINTERESSATA. S.p.A. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Gherardi in Roma, piazza S. Croce in Gerusalemme, 4;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE STACCATA DI SALERNO: SEZIONE PRIMA n. 719/2011, resa tra le parti.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di CONTROINTERESSATA. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Udito l’avv. Fortunato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La costituenda a.t.i. tra RICORRENTE. s.r.l. e l’Impresa Costruzioni Geom. Ricorrente 2 Fabio (d’ora innanzi a.t.i. Rearco), risultava aggiudicataria della gara indetta dal Comune di Altavilla Silentina per l’affidamento dei lavori relativi ai “percorsi della storia a servizio del turismo…valorizzazione della memoria degli eventi dello sbarco del 1943”.

La contro interessata Controinteressata. S.p.A., con ricorso al TAR Campania impugnava l’aggiudicazione, assumendone l’illegittimità per diversi motivi, tra i quali l’allegazione del computo metrico estimativo all’offerta migliorativa, malgrado la previsione di esclusione dalla gara per tale ipotesi.

L’a.t.i. Rearco con ricorso incidentale assumeva l’illegittima ammissione alla gara della contro interessata sotto diversi profili.

Il TAR Campania, Salerno, sezione prima, con la sentenza n. 719 del 2011, trattenuta la causa per la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione sul presupposto che l’offerta migliorativa avrebbe anticipato l’offerta economica. Dichiarava in conseguenza inammissibile e, comunque, infondato il ricorso incidentale dell’a.t.i. Rearco, che veniva condannata al pagamento delle spese di giudizio.

L’a.t.i. Rearco ha proposto appello avverso la suddetta sentenza, di cui chiede la riforma perché erronea ed antigiuridica alla stregua dei seguenti motivi, riproduttivi, tranne il primo, dei motivi del ricorso incidentale:

error in iudicando; violazione del punto XI.3 del bando di gara; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria; erroneità manifesta, in relazione al motivo del ricorso di Controinteressata. accolto dal TAR;

error in iudicando; violazione degli artt. 75 e 118 del d. lgs. n. 163 del 2006; punto VIII.2.4.2, XI.3 e sezione XII del bando di gara; eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto; difetto di istruttoria; erroneità manifesta e travisamento;

violazione dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto; difetto di istruttoria; erroneità manifesta; travisamento;

violazione del punto VIII.2.4.2 e sezione XII del bando di gara; eccesso di potere sotto diversi profili;

violazione del punto XI.3 del bando di gara; difetto assoluto del presupposto di istruttoria; erroneità manifesta;

violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposto; di istruttoria e per erroneità manifesta.

Si è costituita in giudizio la Controinteressata. S.p.A. che ha confutato i motivi d’appello ed i motivi del ricorso incidentale di primo grado ed ha chiesto il rigetto dell’appello.

Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 22 gennaio 2013, il giudizio è stato assunto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto.

1.- Con il primo motivo d’appello, l’a.t.i. Rearco assume l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto basata sull’erroneo presupposto che l’offerta tecnica avrebbe palesato profili di carattere economico, così influenzando la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, mentre tale illegittimità – secondo l’assunto – non sarebbe configurabile, atteso che il computo metrico estimativo inserito nella busta dell’offerta tecnica sarebbe stato redatto con i prezzi del prezziario delle vigenti tabelle regionali e non con prezzi scontati e sarebbe parziale perché riferito alle sole migliorie.

L’assunto è infondato.

Il disciplinare di gara, alla sezione XII “Esclusione dalla gara” prevedeva espressamente che “sono escluse altresì le offerte la cui offerta tecnica contenga proposte di variante che…4) rendano palese, direttamente o indirettamente, l’offerta economica o temporale”.

La testuale previsione della lex di gara riferita a qualsiasi valorizzazione economica della proposta di variante, toglie pregio alla censura, essendo del tutto irrilevante che i prezzi indicati fossero quelli del prezziario regionale e che non fossero scontati, essendo comunque idonei a consentire la ricostruzione del prezzo indicato nell’offerta economica.

A tal punto va confermata la sentenza di primo grado, dovendosi ritenere illegittimamente ammessa alla gara l’a.t.i. Rearco, cui consegue l’inammissibilità delle censure dedotte con il ricorso incidentale di primo grado e riproposte in appello, atteso che la partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010).

A termini della citata sentenza dell’Adunanza plenaria , nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

Tanto esime dall’esame delle censure poste dall’appellante al fine di contestare l’ammissione alla gara e l’aggiudicazione a favore della Controinteressata. s.p.a.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna RICORRENTE. s.r.l. e Impresa Costruzioni Geom. Ricorrente 2 Fabio al pagamento in solido tra loro delle spese di giudizio in favore di ITEC S.p.A. che si liquidano in euro 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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