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E’ legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria nella semplice ipotesi della non rispondenza delle dichiarazioni rese dal concorrente all’atto della presentazione dell’offerta

Aprile 29, 2014 8:58 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-

Alla cauzione provvisoria risulta inapplicabile il principio dell’equa riduzione per ritenuta eccessività del relativo importo

E’ legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria nella semplice ipotesi della non rispondenza delle dichiarazioni rese dal concorrente all’atto della presentazione dell’offerta

Merita di essere segnalata la sentenza numero del Tar Trentino Alto Adige, Trento, per alcune importanti osservazioni in tema di cauzione in essa presenti anche se è doveroso ricordare che la fattispecie in essa discussa non rientra nell’applicazione dell’attuale normativa (decreto legislativo 163/2006 smi) ma proprio per questo può essere considerata utile in quegli ambiti (vedi concessioni) ove la richiesta della cauzione è lasciata alla discrezionalità dell’amministrazione:

con il primo gravame il ricorrente lamenta una carenza di potere perché l’istituto della cauzione provvisoria negli appalti per forniture non è contemplato dalla normativa di riferimento, né è previsto l’incameramento del relativo importo

la risposta dell’adito giudice è la seguente:

<Per quanto attiene al primo profilo, la censura si appalesa inammissibile.

Invero, la clausola in esame – rientrante nell’ambito delle norme per la partecipazione alla gara, allegate alla lettera d’invito del 2005 e quindi ben conosciute ed accettate dalla Società ricorrente – avrebbe dovuto essere impugnata, ove non condivisa, nel prescritto termine decadenziale>

La seconda censura riguarda <eccesso di potere in relazione all’eccessiva entità della cauzione provvisoria, con riguardo sia all’importo della fornitura, sia all’entità della cauzione definitiva>

Anche in questo caso l’adito giudice non da ragione alla ditta ricorrente in quanto:

<Altrettanto è a dirsi della seconda censura, anch’essa attinente ad aspetti determinati dalla lex specialis, peraltro – può soggiungersi – discrezionalmente, stante l’assenza di limiti massimi (o percentuali) correlati al valore dell’appalto o ad altri parametri; l’Amministrazione aveva dunque la facoltà di muoversi discrezionalmente, anche in ragione della procedura scelta, nel determinare l’entità della cauzione provvisoria posta a garanzia dell’affidabilità delle offerte di cui trattasi.

Ininfluente appare, d’altra parte, la pretesa comparazione con la cauzione definitiva – fissata dal bando in termini percentuali – essendo quest’ultima volta ad altra finalità e cioè a garantire la corretta esecuzione della prestazione>

Il terzo gravame riguarda <non congruità della fissata cauzione, con conseguente assoggettabilità della stessa ad equa riduzione ex art. 1354 C.C..>

Il giudice trentino non ha dubbi

<Appare, poi, non condivisibile la terza censura, poggiante sull’asserita analogia tra la cauzione provvisoria e la clausola penale di cui agli artt. 1382 e 1384 del Codice Civile.

Quest’ultima, invero, deve essere contrattualmente convenuta fra le parti e presenta una finalità “risarcitoria” nell’ipotesi di inadempienza o di ritardato adempimento; di conseguenza anche l’equa riduzione è strettamente connessa a tale aspetto.

Va detto quindi, che trattandosi di un istituto ben distinto e diverso da quello della clausola penale, alla cauzione provvisoria risulta inapplicabile il principio dell’equa riduzione per ritenuta eccessività del relativo importo.>
A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 36 dell’ 1 marzo 2007 del Tar Trentino, Trento

Sentenza integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 76 del 2006 proposto da SOCIETA’ ALFA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nino G. Ruffini, Geminio C. Ruffini e Paolo Devigili ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Trento, Via Oss Mazzurana n. 72;

CONTRO

– la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Alessio Falferi e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso il Servizio Legale per gli Affari Contenziosi della PAT in Trento, Piazza Dante n. 15;

– il DIRIGENTE DEL SERVIZIO PATRIMONIO E DEMANIO della Provincia Autonoma di Trento, non costituito in giudizio;

– il DIRIGENTE DEL SERVIZIO ENTRATE, FINANZE E CREDITO della Provincia Autonoma di Trento, non costituito in giudizio

per l’annullamento,

in parte qua:

– della nota del Dirigente del Servizio Patrimonio e Demanio della Provincia Autonoma di Trento dd. 17 febbraio 2006 prot. n. 1712/2006 avente ad oggetto: “Gara d’appalto per la fornitura di arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi”, nella parte in cui si è disposto l’avvio del procedimento volto all’escussione della cauzione provvisoria presentata dalla Società ALFA Spa;

– della determinazione del Dirigente del Servizio Patrimonio e Demanio della Provincia Autonoma di Trento n. 49 dd. 14 febbraio 2006 – trasmessa in allegato alla lettera di data 27 febbraio 2006 prot. 1519/C16 (“escussione polizza fideiussoria”) – avente ad oggetto: “Revoca dell’aggiudicazione provvisoria della fornitura di arredi, da porre in opera presso l’Ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi, relativa al lotto 2 della trattativa privata autorizzata con determinazione n. 331 di data 21 luglio 2005” nella parte in cui si è determinato di provvedere all’escussione della cauzione provvisoria;

– della comunicazione di data 27/2/2006 con la quale il Servizio Entrate, Finanze e Credito della Provincia Autonoma di Trento ha intimato al fideiussore il pagamento della somma di Euro 100.000,00 corrispondente all’importo della cauzione provvisoria;

– della lettera di data 12 agosto 2005 prot. n. 8392/2005 SO17 IV PC/FLA avente ad oggetto: “invito a presentare offerta per la fornitura d’arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi da destinare a residenza sanitaria assistenziale, a trattativa privata, ai sensi dell’art. 9 comma 3 del D.Lgs. 358/92”, nonchè delle allegate Norme per la partecipazione alla gara, Capitolato speciale d’oneri, Elaborato per l’offerta economica, nella parte in cui è previsto l’incameramento della cauzione provvisoria nella semplice ipotesi della non rispondenza delle dichiarazioni rese dal concorrente all’atto della presentazione dell’offerta, nonchè per la condanna dell’Amministrazione provinciale di Trento a restituire l’importo di Euro 100.000,00 oltre agli interessi legali dalla data dell’escussione fino all’effettivo saldo;

e, in via alternativa,

per l’accertamento

dell’ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione provinciale, e la conseguente condanna di quest’ultima ad indennizzare la Società ALFA Spa della diminuzione patrimoniale subita a seguito dell’escussione della cauzione provvisoria, nella misura che risulterà di giustizia, oltre agli interessi legali sino all’effettivo saldo;

e, in ulteriore subordine,

per la equa diminuzione ex art. 1384 Codice Civile, della penale cui è assimilata la cauzione provvisoria, con condanna dell’Amministrazione provinciale alla restituzione del corrispondente importo determinato dal Giudice, oltre agli interessi legali fino all’effettivo saldo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 23 novembre 2006 – relatore il consigliere Stelio Iuni – l’avv. Paolo Devigili per la ricorrente e l’avv. Viviana Biasetti per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

La Società “ALFA Spa” – partecipante al pubblico incanto per la fornitura di arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi, destinato a R.S.A., gara per la quale non si era potuto procedere all’aggiudicazione per mancanza di offerte appropriate – con determinazione dirigenziale PAT n. 331 del 21/7/2005 veniva ammessa, unitamente ad altre ditte che avevano presentato offerta, alla trattativa privata di cui alla lettera di invito del 12/8/2005.

A seguito dell’espletamento di tale procedura, l’Amministrazione appaltante provvedeva ad aggiudicare provvisoriamente la fornitura alla predetta società, che aveva presentato l’offerta migliore dal punto di vista tecnico economico.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dall’impresa veniva, però, rilevato il mancato possesso dell’abilitazione di cui all’art. 1, comma 1, lett. a) ed e), della legge n. 46/1990 e quindi, con determinazione n. 49 dd. 14/2/2006 – comunicata con nota del 17/2/2006 – veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione (provvisoria) e l’avvio del procedimento inteso all’escussione della cauzione provvisoria.

Con ulteriore nota del 27/2/2006 il Servizio Entrate Finanze e Credito della PAT intimava al fideiussore della Società “ALFA Spa” il versamento della somma di euro 100.000,00 corrispondente all’importo della cauzione provvisoria; somma che veniva, pertanto, versata nelle casse dell’Amministrazione provinciale.

Con ricorso, notificato alla PAT in data 14/4/2006, la Società “ALFA Spa” impugnava gli atti indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità con un unico motivo di gravame, così articolato:

– carenza di potere; comunque violazione di legge e dei principi di legge, anche affermati a livello costituzionale (art. 23 del Dettato);

– violazione e falsa applicazione di legge e dei principi di legge (D.L.vo 24 luglio 1992, n. 358 Testo Unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture; Legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 8 L.P. 19 luglio 1990, n. 23 disciplina dell’attività contrattuale dell’Amministrazione dei beni della PAT; art. 4 D.P.G.P. 22 maggio 1991, n. 10 – 40/Leg. Regolamento di attuazione della L.P. n. 23/1990);

– eccesso di potere per carenza di motivazione, comunque insufficienza della stessa, nonchè eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza, manifesta ingiustizia.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone pertanto la reiezione.

All’udienza pubblica del 23 novembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Il gravame si sostanzia nelle seguenti censure:

a) carenza di potere perché l’istituto della cauzione provvisoria negli appalti per forniture non è contemplato dalla normativa di riferimento, né è previsto l’incameramento del relativo importo;

b) eccesso di potere in relazione all’eccessiva entità della cauzione provvisoria, con riguardo sia all’importo della fornitura, sia all’entità della cauzione definitiva;

c) non congruità della fissata cauzione, con conseguente assoggettabilità della stessa ad equa riduzione ex art. 1354 C.C..

1. Per quanto attiene al primo profilo, la censura si appalesa inammissibile.

Invero, la clausola in esame – rientrante nell’ambito delle norme per la partecipazione alla gara, allegate alla lettera d’invito del 2005 e quindi ben conosciute ed accettate dalla Società ricorrente – avrebbe dovuto essere impugnata, ove non condivisa, nel prescritto termine decadenziale.

Ciò non si è verificato, risultando il ricorso notificato nell’aprile 2006.

2. Altrettanto è a dirsi della seconda censura, anch’essa attinente ad aspetti determinati dalla lex specialis, peraltro – può soggiungersi – discrezionalmente, stante l’assenza di limiti massimi (o percentuali) correlati al valore dell’appalto o ad altri parametri; l’Amministrazione aveva dunque la facoltà di muoversi discrezionalmente, anche in ragione della procedura scelta, nel determinare l’entità della cauzione provvisoria posta a garanzia dell’affidabilità delle offerte di cui trattasi.

Ininfluente appare, d’altra parte, la pretesa comparazione con la cauzione definitiva – fissata dal bando in termini percentuali – essendo quest’ultima volta ad altra finalità e cioè a garantire la corretta esecuzione della prestazione.

3. Appare, poi, non condivisibile la terza censura, poggiante sull’asserita analogia tra la cauzione provvisoria e la clausola penale di cui agli artt. 1382 e 1384 del Codice Civile.

Quest’ultima, invero, deve essere contrattualmente convenuta fra le parti e presenta una finalità “risarcitoria” nell’ipotesi di inadempienza o di ritardato adempimento; di conseguenza anche l’equa riduzione è strettamente connessa a tale aspetto.

Va detto quindi, che trattandosi di un istituto ben distinto e diverso da quello della clausola penale, alla cauzione provvisoria risulta inapplicabile il principio dell’equa riduzione per ritenuta eccessività del relativo importo.

4. Priva di pregio risulta, d’altra parte, la richiesta alternativa volta all’accertamento di un ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione provinciale per effetto dell’incameramento della cauzione provvisoria de qua.

Invero, – a prescindere dalla già affermata conoscenza ed accettazione fin dall’origine della clausola in parola – nella fattispecie l’escussione della cauzione provvisoria trova piena giustificazione nell’accertata mancanza di un requisito essenziale (come precisato in fatto) per la definitiva aggiudicazione in corretta applicazione della lex specialis.

5. Per le suesposte ragioni il gravame si profila in parte inammissibile, in parte infondato e va pertanto respinto.

Sussistono, peraltro, giustificati motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 76/2006, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella Camera di Consiglio del 23 novembre 2006, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Silvia La Guardia Presidente f.f.

dott. Mario Mosconi Consigliere

dott. Stelio Iuni Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 1 marzo 2007

Il Segretario Generale

 

dott. Giovanni Tanel

N. 36/2007 Reg. Sent.
N. 76/2006 Reg. Ric.

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