N. 00141/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01261/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1261 del 2012, proposto da Gianluigi Ricorrente, Ricorrente 2 s.r.l., Ricorrente 3 s.r.l., RICORRENTE 4. Produzioni soc. coop., tutti in proprio e nella qualità di componenti della costituenda a.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Carmela Mangalaviti, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Alloro, n. 36;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Adriana Masaracchia, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Palermo, piazza Marina, n. 39;

per l’annullamento

«- della nota dell’ 8 giugno 2012, prot. n. 431970 pervenuta via telefax in data 8 giugno 2012 con la quale è stato comunicato che “con D.D. n.43 del 5.06.2012 dell’Ufficio del vice capo di gabinetto, che si allega è stata annullata l’aggiudicazione definitiva della procedura di cui in oggetto […]”;

– della D.D. n. 43 del 5 giugno 2012 […], nella parte in cui si procede ad “annullare l’aggiudicazione definitiva disposta con DD n. 8 del 13 gennaio 2012 nei confronti della costituenda a.t.i. […]”;

– della D.D. n. 44 del 28 maggio 2012 richiamata dal dispositivo della D.D. n. 43 del 5 giugno 2012 nella parte in cui si determina “di prendere atto con riferimento alla costituenda ATI […] aggiudicataria dell’appalto […] del mancato possesso sia da parte dell’impresa Ricorrente 2 s.r.l. designata capogruppo che da parte dell’impresa ALFA designata mandante del requisito di partecipazione della gara previsto dall’art. 38 comma 1 lett i) del d.lgs 163/2006 e ss.mm.ii.[…]”

– della nota prot. n. 431983 – non recante alcuna data – pervenuta via telefax in data 8 giugno 2012. con la quale la stazione appaltante […] ha invitato la costituenda ATI […] “a provvedere al pagamento entro 1 5 gg dalla ricezione della presente della somma garantita per la procedura in oggetto”;

– della nota dell’8 giugno 2012 prot. n. 4457 pervenuta via telefax in data 8 giugno 2012, avente ad oggetto la “Comunicazione ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii. nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie utili”;

– nonché ove occorrer possa:

– della nota dell’8 marzo 2012, prot. n. 186678, notificata al Sig. Gianluigi Ricorrente, nella qualità di operatore economico componente dell’A.T.I. aggiudicataria della gara in oggetto, con la quale è stato comunicato di aver dato avvio al procedimento, ai sensi dell’art. 7 della 1. n. 241/1990 e ss.mm.ii., per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della procedura in questione, sulla scorta del fatto che in sede di verifica delle dichiarazioni prodotte dall’A.T.I. aggiudicataria, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, “è emersa una discrasia tra quanto dichiarato in sede di gara in ordine ai requisiti di seguito indicati e quanto attestato dalle autorità certificanti”;

– della nota dell’8 marzo 2012, prot. n.186672, notificata alla RICORRENTE 2 s.r.l, nella qualità di operatore economico componente dell’A.T.I. aggiudicataria della gara in oggetto, con la quale “si invita a produrre la documentazione attestante la regolarizzazione o rateizzazione concessa dalla competente autorità in data antecedente all’8 novembre 2011 in relazione al requisito previsto dall’art. 38, lett i) del d.lgs. 163/2006 a pena della dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione definitiva della procedura di cui in oggetto”;

– delle note datate 5 aprile 2012. prot. n. 271467 e prot. n. 271882 […];

– della nota del 4 maggio 2012, prot. n. 335820, con la quale la stazione appaltante […] confermava il contenuto della precedente nota prot.n. 186672 […]”;

– del silenzio serbato dal Comune di Palermo in ordine al preavviso di ricorso ex art. 243-bis del d.lgs 163/2006 e ss.mm.ii. inviato dalle ricorrenti a mezzo fax e a raccomandata A/R il 27 giugno 2012 e ricevuto dall’Amministrazione resistente il medesimo giorno;

– del bando di gara e del capitolato speciale di appalto e relativi allegati;

-di ogni ulteriore atto dagli stessi presupposto, agli stessi connesso e/o conseguente;

nonché per:

– il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto in favore delle odierne ricorrenti;

-il risarcimento dei danni patrimoniali subiti e subendi che, anche in caso di stipula del contratto, non fossero ristorabili in forma specifica, come precisati e provati in corso di giudizio».

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Vista l’ordinanza n. 496/2012 con cui è stata disposta la fissazione dell’udienza pubblica;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi all’udienza pubblica del 15 gennaio 2013 gli Avv.ti C. Mangalaviti per la parte ricorrente e A. Masaracchia per il Comune di Palermo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO

1. Con ricorso notificato il 7 luglio 2012 e depositato il 18 luglio seguente, le (raggruppande) imprese ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati – chiedendone l’annullamento, vinte le spese -, con i quali il Comune di Palermo ha annullato l’aggiudicazione definitiva, già disposta il loro favore, della gara per l’affidamento dei servizi di caffetteria per la valorizzazione della struttura denominata «Ex Stazione di Sant’Erasmo» ed ha, ad un tempo, disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione agli organi di vigilanza.

In particolare, il Comune avrebbe accertato:

a) la sussistenza di una discrasia tra il requisito inerente all’assenza di condanne penali a carico del sig. Gianluigi Ricorrente, titolare di una delle imprese partecipanti, siccome dichiarato ai sensi del punto 17.a.2.b. del bando di gara e le risultanze delle verifiche effettuate presso la competente Autorità giudiziaria;

b) l’assenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del d. lgs. n. 163 del 2006 (regolarità contributiva) in capo alla capogruppo Ricorrente 2 s.r.l. ed alla stessa predetta impresa Gianluigi Ricorrente (cfr. determinazione dirigenziale n. 43/2012, in atti).

2. Il ricorso si articola in cinque motivi di doglianza con cui si deducono i vizi così rubricati:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 10-bis della l. n. 241 del 1990 e successive modifiche (l.r. n. 10 del 1991); violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della costituzione; eccesso di potere per difetto di motivazione, insufficienza di motivazione e carenza d’istruttoria; irragionevolezza ed illogicità grave e manifesta;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 38 e 46 comma 1-bis del d. lgs, n. 163 del 2006 e successive modifiche; nullità parziale dell’art. 17.A.2 del capitolato speciale di appalto, eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà con gli atti presupposti;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 47 e seguenti del d. P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione del principio di soccorso e del favor partecipationis;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d. lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 47 e seguenti del d. P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione del principio di soccorso e del favor partecipationis;

5) Illegittimità della richiesta di escussione della garanzia fideiussoria per eccesso di potere e violazione di legge.

3. La parte ricorrente ha altresì spiegato domanda di conseguimento dell’aggiudicazione nonché, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Palermo che con due (identiche) memorie depositate in fasi diverse del processo ha concluso per la complessiva infondatezza del gravame.

5. All’udienza pubblica del 15 gennaio 2013, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si deduce il difetto di motivazione nonché la violazione dell’obbligo sancito dagli art. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990 poiché il Comune di Palermo non avrebbe motivato il mancato accoglimento delle osservazioni formulate dalla parte ricorrente.

La doglianza va disattesa.

Il richiamo all’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 è del tutto erroneo poiché la medesima disposizione, per espressa previsione, non trova applicazione alle «procedure concorsuali»: con quest’ultima espressione si è inteso fare riferimento a tutte le procedure – quale quella inerente all’affidamento di un pubblico appalto – caratterizzate da una pluralità di istanze e da un concorso delle stesse ai fini del conseguimento della utilità perseguita. In ogni caso, il carattere vincolato della decisione esimeva, nel caso di specie, il Comune dal motivare dettagliatamente le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni di parte e ciò sul rilievo della imperatività della ragioni sottese all’ adozione del provvedimento impugnato.

2. Con il secondo motivo si deduce la nullità per violazione dell’art. 46, comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 del punto 17 del bando di gara nella parte in cui esso indica i requisiti di ammissione alla gara d’appalto – e, correlativamente, le cause di esclusione – mediante il rinvio all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Secondo quanto prospettato, infatti, poiché oggetto della gara sarebbe una concessione di servizi, il disposto dall’art. 30 del Codice di contratti pubblici renderebbe inapplicabile sia il surrichiamato art. 38 sia l’intero Codice dei contratti pubblici.

Il motivo è destituito di fondamento.

Può prescindersi dall’eccezione di tardività della doglianza sollevata dalla parte pubblica poiché la stessa è infondata nel merito.

Va ritenuto che in presenza di una procedura per l’affidamento di una concessione di servizi ovvero di un servizio tra quelli elencati di cui all’allegato IIB al medesimo codice, per i quali gli articoli 20 e 27 (relativi agli appalti di cui all’allegato II B) e 30 (relativi alle concessioni di servizi) escludono l’applicazione in tutto o in parte delle disposizioni del d. lgs. n. 163 del 2006, l’Amministrazione appaltante debba comunque indicare attraverso la lex specialis le cause ostative all’ammissione in gara e alla stipulazione del contratto, e ciò al fine di dare compiuta applicazione ai principi di rango comunitario richiamati dalla disciplina nazionale, quali quello di efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Anche la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare, con riferimento alla diversa fattispecie di cui all’art. 47, n. 2 della direttiva 2004/18/CE, che dalla direttiva stessa «non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2[…] anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto» (C.G.U.E., 17 marzo 2011, causa C-95/10, Strong Segurança SA).

Tale possibilità va ritenuta sussistente anche dopo l’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 avvenuta ad opera del d.l. n. 70 del 2011, trattandosi, per l’appunto, di ulteriori previsioni già contenute nella legge e che possono essere estese a tali procedure nei limiti in cui esse non diano luogo ad ulteriori oneri amministrativi a carico delle imprese (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n. 934) e siano strumentali alla concreta applicazione dei principi surrichiamati.

Il valore deontico del bando o di documento equiparato non può e non deve essere dequotato in ragione dell’asserita impossibilità di un’applicazione diretta, negli appalti di cui all’allegato IIB o per le concessioni di servizi, delle cause di esclusione stabilite dal d. lgs. n 163 del 2006. Ben può l’amministrazione stabilire comportamenti doverosi (ovvero divieti) e ciò anche (opportunamente) mediante rinvio alle disposizioni di legge che espressamente li prevedano, quantunque queste non siano direttamente richiamate negli artt. 20, 27 e 30 del Codice.

D’altronde, ove si seguisse la linea argomentativa della parte ricorrente, il risultato sarebbe quello di limitare fortemente il dato contenutistico della lex specialis della procedura con la conseguenza – non in linea con l’ordinamento nazionale e comunitario – di ammettere alla gara operatori economici privi dei necessari requisiti.

3. Con il terzo motivo la parte ricorrente deduce che l’Amministrazione ha erroneamente annullato l’aggiudicazione poiché essa avrebbe dovuto sostanzialmente valutare l’incidenza della condanna risultante a carico del sig. Gianluigi Ricorrente sulla moralità professionale. Deduce che la predetta condanna non sarebbe connotata dal carattere della «gravità» previsto dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e che, ancora, il reato in argomento non sarebbe contemplato tra quelli preclusivi della capacità a contrattare di cui all’art. 32-quater codice penale.

La doglianza va disattesa.

Sul punto è sufficiente richiamare la chiara prescrizione del bando che al punto 17.a.2.b. poneva l’obbligo, a pena di esclusione, di dichiarare «tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali [il concorrente, n.d.e.] ha beneficiato della non menzione».

Orbene, il sig. Gianluigi Ricorrente ha dichiarato (cfr. documento n. 2 produzione del Comune) «che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, né è stato emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per reati gravi in danno allo Stato o alla Comunità che incidono sulla moralità professionale, né condanna con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18».

La parte del modello di dichiarazione allegata al bando prevedeva il caso di ulteriori condanne penali, ivi comprese quelle oggetto di non menzione: in tale parte della dichiarazione il sig. Gianluigi Ricorrente ha omesso di indicare la propria situazione effettiva di carichi penali (condanna per inosservanza provvedimenti dell’autorità, art. 650 c.p., emessa dalla Pretura di Palermo il 17 giugno 2000), così inducendo in errore l’Amministrazione che, facendo affidamento sulla medesima dichiarazione, ha disposto l’aggiudicazione.

L’obbligo del candidato o concorrente di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui deve indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione è ormai regola pacifica contenuta nel secondo comma del più volte richiamato art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006.

Alla luce di quanto detto risulta irrilevante che l’Amministrazione una volta venuta a conoscenza del reato di che trattasi non abbia valutato la (presunta) non incidenza dello stesso sulla moralità professionale, dovendo essa, al contrario, necessariamente limitarsi a disporre l’esclusione in ragione della violazione degli obblighi dichiaratori.

4. Con la quarta questione sottoposta all’attenzione del Collegio le imprese ricorrenti contestano le due ulteriori ragioni di esclusione dovute alla situazione di irregolarità contributiva, partitamente, della stessa impresa Ricorrente e della Ricorrente 2 s.r.l.

La doglianza è improcedibile.

Ritiene il Collegio di dover prescindere dall’esame della doglianza involgente l’impresa Ricorrente, poiché, come abbiamo visto, dall’eventuale suo accoglimento nessuna utilità ne deriverebbe non solo quanto al conseguimento dell’utilitas dell’aggiudicazione – impedita dal rigetto del secondo motivo di ricorso-, ma anche in relazione all’avvenuta segnalazione delle violazioni all’Autorità di vigilanza, segnalazione comunque dovuta (e che non è messa in discussione) proprio in ragione mancata dichiarazione della condanna penale.

Deve altresì prescindersi, per sopravvenuto difetto di interesse, dall’esame della censura inerente alla Ricorrente 2 s.r.l. poiché dall’eventuale accoglimento della stessa nessuna produzione di effetti diretti si avrebbe sull’aggiudicazione e sul conseguimento del contratto – come visto preclusi stante il rigetto del secondo motivo di ricorso ed avuto riguardo alla natura del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione – né, ancora, altra utilità, considerato, peraltro, che la segnalazione all’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici siccome disposta dal Comune con nota prot. n. 4457/2012 impugnata, riguarda – secondo le risultanze processuali – unicamente l’impresa Gianluigi Ricorrente e non già anche la Ricorrente 2 s.r.l.

Per questa parte il ricorso va dunque dichiarato improcedibile.

5. Con il quinto ed ultimo motivo si deduce l’illegittimità dell’incameramento della garanzia provvisoria poiché l’escussione del titolo sarebbe ammessa unicamente in presenza di provvedimenti «ancora impugnabili».

La doglianza è destituita di fondamento.

L’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, dunque una volta accertato detto «fatto» con provvedimento dell’Amministrazione (che sconta la presunzione di legittimità) l’incameramento della garanzia costituisce un vero e proprio obbligo della stazione appaltante, il cui mancato rispetto dà luogo – tra l’altro – ad un’ipotesi di danno erariale a carico del funzionario che non vi provveda.

6. Dalle suesposte considerazioni discende, quanto alla domanda di annullamento, la parziale infondatezza del ricorso e la parziale improcedibilità nei termini sopra specificati; quanto alla domanda risarcitoria essa va rigettata avuto riguardo all’assenza del carattere dell’ingiustizia del pregiudizio allegato.

7. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo (art. 26 cod. proc. amm.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, pronunziando sul ricorso in epigrafe in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara improcedibile secondo quanto specificato in motivazione.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)