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Legittima escussione provvisoria_certificato lavori rilasciato dal direttore dei lavori e non dal committente

Gennaio 21, 2013 11:01 am by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
Art 48 codice dei contratti: legittima e doverosa applicazione (in caso di malafede) o meno (in caso di buona fede) della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti del concorrente sorteggiato, sprovvisto dei necessari requisiti speciali 

Tecnicamente, dunque, la società ricorrente è risultata sprovvista della documentazione richiesta, in quanto il certificato prodotto non ha alcun valore legale e non può attestare alcunché, sicchè è come se non fosse stato prodotto. 

Non conta solo, infatti, la falsità o meno delle attestazioni a sostegno della domanda di partecipazione, ma la loro stessa esistenza, e, nel caso di specie, l’aver allegato una dichiarazione di un soggetto non legittimato a renderla, equivale a non averla prodotta affatto 

la sanzione dell’incameramento della cauzione, in sede di verifica ex art. 10, comma 1 quater L. 109/94 _ora art 48 codice dei contratti_, assumendo una funzione di garanzia riferita alla serietà e affidabilità dell’offerta, applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento e restando quindi esclusa la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso dei requisiti di cui invece difettava: e ciò anche a tutela e salvaguardia del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, principio che porta ad escludere che la P.A. possa esplicare ulteriori indagini, in sede di verifica ex ripetuto art. 1 comma 4 legge 109/94 e s.m., per stabilire se le dichiarazioni (incomplete e non conformi a quanto richiesto dalla normativa vigente) rese da alcuno dei concorrenti sorteggiati siano assistite da buona fede, oppure no: con conseguente applicazione (in caso di malafede) o meno (in caso di buona fede) della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti di detto concorrente sorteggiato. 

A cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza  numero 19 dell’ 11 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

Sentenza integrale

N. 00019/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03544/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3544 del 2001, proposto da Impresa Ricorrente Vito di Ricorrente Diego, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raimondo Alaimo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Roccella in Palermo, piazza Marina n. 19,

contro

Provincia Regionale di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione

– del provvedimento emesso dalla Provincia Regionale il 27 luglio 2001, n. prot. 21108, che ha comminato: esclusione dalla gara per i lavori di manutenzione straordinaria dell’Istituto agrario di Caltanissetta. con conseguente incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici;

– del verbale di gara del giorno 12.4.2001, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 10 settembre 2001, l’Impresa Ricorrente Vito impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali era stata comminata – unitamente ad altre sanzioni – l’esclusione di detta Impresa dalla gara del 12 aprile 2001, aventi ad oggetto i lavori di manutenzione straordinaria dell’Istituto Agrario di Caltanissetta.

A tal proposito illustrava:

– di aver partecipato alla gara summenzionata e di essere stata sorteggiata, ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater della l. 109/94, per i controlli a campione sul possesso dei requisiti comprovanti la capacità economico-finanziaria e tecnica;

– di aver allegato, tra le altre cose, come previsto dal bando, un certificato di buona esecuzione “ a regola d’arte” dei lavori eseguiti per conto dell’Istituto Autonomo Case popolari di Agrigento, per l’importo di lire 1.363.273.017;

– che la commissione di gara aveva deciso di escluderla, in quanto il suddetto certificato non era stato rilasciato dalla stazione appaltante bensì dal direttore dei lavori, disattendendo il disposto del D.P.R. 34/2000;

– che, unitamente all’esclusione, la Provincia Regionale applicava anche le sanzioni dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’AVLP.

Pertanto, con un unico motivo di ricorso, lamentava la errata interpretazione dell’art. 10, comma 1 quater, della l. 109/94, in quanto le sanzioni ivi previste non potrebbero essere comminate laddove vengano presentati documenti veritieri, come nel caso concreto, non potendosi applicare il medesimo regime sanzionatorio relativo alla mancata presentazione dei documenti.

2. L’Amministrazione provinciale non si è costituita.

3. Con ordinanza cautelare del 28 settembre 2001, n. 1523, questa Sezione respingeva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

4. Il ricorso è manifestamente infondato.

Secondo quanto affermato dalla stessa ricorrente nel ricorso, il bando di gara (non prodotto in atti) prescriveva che, tra i requisiti di partecipazione, le imprese concorrenti dovessero allegare anche certificati di “ buona esecuzione” dei lavori già eseguiti, secondo quanto previsto dal d.P.R. 34/2000.

Tale normativa, all’epoca vigente, recava, agli art. 30 e ss., la disciplina transitoria applicabile ai bandi per lavori pubblici, in attesa che entrasse a regime il sistema di qualificazione tramite SOA, in esso disciplinato.

In particolare, l’art. 31 del d.p.r. 34/2000, che aveva riguardo alle imprese che potevano partecipare agli appalti di importo superiore a 150.000 euro, richiedeva, tra l’altro, il possesso di attestazione della “esecuzione di lavori appartenenti alla categoria prevalente oggetto dell’appalto di importo non inferiore al 60% di quello da affidare; per gli appalti di importo pari o inferiori a 3.500.000 di euro, la percentuale è fissata al 40%.”

Orbene, anche se la norma nulla disponeva in merito al soggetto che doveva rilasciare tale certificazione, è evidente che valessero le regole previste in generale per il sistema di qualificazione, ed in particolare quella del comma 7 dell’art. 22 del medesimo D.P.R. 34/2000, che stabiliva che “ i certificati di esecuzione dei lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato D e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria, ne viene indicato l’esito. Ai fini della qualificazione per i lavori sui beni soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali e per gli scavi archeologici, la certificazione deve contenere l’attestato dell’autorità preposta alla tutela del bene oggetto dei lavori, del buon esito degli interventi eseguiti. Sono fatti salvi i certificati rilasciati prima della data di entrata in vigore del presente regolamento.”

Poiché il D.P.R. 34/2000 è entrato in vigore il 1 marzo 2000, il certificato rilasciato dal direttore dei lavori dello IACP di Agrigento in data 3 ottobre 2000, e allegato alla domanda di partecipazione dell’Impresa ricorrente, è chiaramente inadatto a certificare alcunché.

Sicchè se è vero che nell’ipotesi di certificato rilasciato in data anteriore al d.P.R. deve ritenersi corretta la sottoscrizione del direttore dei lavori dotato della competenza a formare tale tipo di atti nel previgente sistema (T.A.R. Lecce , sez. II, 9 dicembre 2000, n. 3786), non è accettabile che ciò avvenga nel momento in cui la normativa prevede modalità diverse, la cui violazione comporta inevitabilmente l’applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della l. 109/94.

Tale disposizione, all’epoca vigente, stabilisce che “i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7.”

Tecnicamente, dunque, la società ricorrente è risultata sprovvista della documentazione richiesta, in quanto il certificato prodotto non ha alcun valore legale e non può attestare alcunché, sicchè è come se non fosse stato prodotto.

Non conta solo, infatti, la falsità o meno delle attestazioni a sostegno della domanda di partecipazione, ma la loro stessa esistenza, e, nel caso di specie, l’aver allegato una dichiarazione di un soggetto non legittimato a renderla, equivale a non averla prodotta affatto.

Pertanto, correttamente l’Amministrazione ha applicato le sanzioni di cui all’art. 10 della l. 109/1994, in quanto secondo costante, condivisibile giurisprudenza “ la sanzione dell’incameramento della cauzione, in sede di verifica ex art. 10, comma 1 quater L. 109/94, assumendo una funzione di garanzia riferita alla serietà e affidabilità dell’offerta, applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento e restando quindi esclusa la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso dei requisiti di cui invece difettava: e ciò anche a tutela e salvaguardia del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, principio che porta ad escludere che la P.A. possa esplicare ulteriori indagini, in sede di verifica ex ripetuto art. 1 comma 4 legge 109/94 e s.m., per stabilire se le dichiarazioni (incomplete e non conformi a quanto richiesto dalla normativa vigente) rese da alcuno dei concorrenti sorteggiati siano assistite da buona fede, oppure no: con conseguente applicazione (in caso di malafede) o meno (in caso di buona fede) della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti di detto concorrente sorteggiato.” (così, Tar Valle d’Aosta, 15 dicembre 2001, n. 192).

5. Il ricorso va dunque respinto in quanto manifestamente infondato.

Nulla sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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