N. 01590/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02723/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2723 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente S.r.l, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Rita Fama’, Antonio Romano e Fabrizio Tigano, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, via Commenda, 41;

contro

Cap Holding S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina Colombo e Mattia Casati, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, via Durini, 24;

nei confronti di

Controinteressata Controinteressata S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Misurelli e Carmela Prince, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Lazzati in Milano, via Fontana,16;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione assunto da CAP Holding SPA datato 02.08.2011 Prot. 3273 anticipato via fax nella stessa data; del provvedimento n. 3492 del 23.08.2011, con cui si conferma l’esclusione dalla gara in risposta ad atto di significazione ex art. 243bis; del provvedimento di incameramento della cauzione ex art. 48 codice appalti; del provvedimento di segnalazione all’Autorità ex art. 48 codice appalti, di tutti gli altri verbali di gara redatti sul presupposto dell’esclusione del ricorrente dalla gara, inclusa l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva eventualmente già adottati a favore di altro concorrente; del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale e di ogni altro atto o documento costituente la normativa di gara nelle parti in cui sono fatti oggetto di impugnativa nei motivi di illegittimità; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Con motivi aggiunti, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale;

Con ulteriori motivi aggiunti, del provvedimento di conferma dell’esclusione adottato il 27 febbraio 2012.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cap Holding S.p.a. e di Controinteressata Controinteressata S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Controinteressata Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso principale la società istante ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, concernenti la sua esclusione, nonché l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ex art. 48 del codice degli appalti per la mancata conformità del prodotto offerto alle caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis relativa alla procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto di fornitura e posa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione di acqua naturale e gassata al pubblico, denominate “casa dell’acqua”.

Tale esclusione è, infatti, avvenuta in seguito alla presentazione di ulteriore documentazione richiesta in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante, nonostante una prima ammissione della ricorrente alla gara.

A sostegno del proprio gravame la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli artt. 2, 42, 46, 48 e 64 del d.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà degli atti e sviamento di potere, atteso che l’esclusione dell’istante sarebbe stata effettuata sulla base di disegni tecnici e fotografie non previste dal capitolato di gara ed in quanto tali non idonee a far accertare le caratteristiche richieste dal bando di gara;

2) Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, per contraddittorietà della motivazione, per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti, in considerazione dell’inesistenza delle difformità tecniche contestate ed accertate dalla stazione appaltante e della mancata concessione all’interessata della possibilità di integrazione documentale;

3) Violazione dell’art. 97 Cost. in combinato disposto con gli artt. 3 e 41 Cost., atteso che la stazione appaltante avrebbe emanato i provvedimenti impugnati in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Si sono costituite in giudizio Cap Holding S.p.a. e Controinteressata Controinteressata S.r.l., che hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità sotto diversi profili, nonchè la parziale irricevibilità del ricorso (con riferimento alla parte concernente la lex specialis di gara), chiedendone, comunque, la reiezione per infondatezza nel merito, controdeducendo alle specifiche censure.

Con ordinanza n. 1655/2011 del 9 novembre 2011 la sezione ha respinto l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La società controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale avverso la preliminare ammissione alla gara della ricorrente principale, chiedendone la sospensione con istanza incidentale e deducendo a sostegno delle proprie doglianze la violazione degli artt. 46 e 48 del d.lgs. n. 163/2006 nonché l’eccesso di potere sotto svariati profili in ragione della palese inammissibilità dell’offerta per carenza dei necessari requisiti tecnico-professionali imposti ai concorrenti dalla lex specialis di gara.

Con ordinanza n. 1821/2011 del 6 dicembre 2011 la sezione ha respinto la succitata istanza cautelare in ragione della piena efficacia dell’esclusione della ricorrente principale dalla gara.

Successivamente Ricorrente ha presentato ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento del 10 novembre 2011 di aggiudicazione della procedura concorsuale alla controinteressata, esclusivamente per invalidità derivata e senza formulare istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato.

La ricorrente ha, altresì, chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara.

Il contratto veniva, dunque, stipulato tra Cap Holding S.p.a. e Controinteressata Controinteressata S.r.l. in data 26 gennaio 2012.

Con ordinanza n. 569/12 dell’8 febbraio 2012 la quinta sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello interposto dalla ricorrente principale avverso l’ordinanza di reiezione emessa da questa sezione con riferimento all’istanza cautelare proposta nel ricorso principale, ordinando alla stazione appaltante, sulla base di una perizia tecnica depositata dalla ricorrente principale ed alla luce della stessa, il riesame della posizione dell’interessata.

In ottemperanza a tale ultima ordinanza, la stazione appaltante provvedeva a riesaminare la posizione della ricorrente principale, confermando, sulla base di una nuova istruttoria condotta da competenti tecnici dell’amministrazione dopo aver ascoltato il redattore della perizia tecnica di parte, l’esclusione di Ricorrente dalla gara per la mancata conformità del prodotto offerto alle caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti la ricorrente principale impugnava anche tale atto di conferma dell’esclusione del 27 febbraio 2012, deducendo a sostegno del proprio ricorso l’eccesso di potere per manifesta ingiustizia, contraddittorietà della motivazione e degli atti, travisamento dei fatti e sviamento di potere, la violazione degli artt. 2, 42, 46, 48 e 64 del d.lgs. n. 163/2006, nonché l’invalidità derivante dalla violazione degli artt. 97, 3 e 41 Cost., insistendo per il risarcimento del danno.

Con ordinanza n. 705/2012 del 23 maggio 2012 la sezione respingeva l’istanza cautelare proposta da Ricorrente.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 22 maggio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il collegio precisa, innanzitutto, che, nonostante risulti fra gli atti di gara impugnati, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici non è mai stata effettuata dalla stazione appaltante, atteso che l’esclusione della ricorrente principale non è avvenuta per falsa dichiarazione ma per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis di gara.

Ritiene, inoltre, di assorbire le eccezioni preliminari di inammissibilità e di parziale irricevibilità del ricorso principale sollevate dalle controparti, in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti ed in omaggio al principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Passando allo scrutinio del ricorso principale, con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 2, 42, 46, 48 e 64 del d.lgs. n. 163/2006 e l’eccesso di potere per contraddittorietà degli atti e sviamento di potere, atteso che l’esclusione dell’istante sarebbe stata effettuata sulla base di disegni tecnici e fotografie non previste dal capitolato di gara ed in quanto tali non idonee a far accertare le caratteristiche richieste dal bando di gara; con la seconda censura la ricorrente ha dedotto l’eccesso di potere per manifesta ingiustizia, per contraddittorietà della motivazione, per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti, in considerazione dell’inesistenza delle difformità tecniche contestate ed accertate dalla stazione appaltante e della mancata concessione all’interessata della possibilità di integrazione documentale; con il terzo motivo, infine, l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 97 Cost. in combinato disposto con gli artt. 3 e 41 Cost., atteso che la stazione appaltante avrebbe emanato i provvedimenti impugnati in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Le censure vanno integralmente disattese.

Ed invero, il capitolato speciale di gara prevedeva, fra l’altro, al punto a3 dedicato ai sistemi di erogazione che i vani dovessero essere realizzati senza fessure e giunzioni di accoppiamento per una più agevole pulizia e igienicità complessiva e che i punti di erogazione dovessero essere costruiti in modo da evitare il contatto diretto tra il punto di erogazione e il contenitore dell’utilizzatore, o tra il punto di erogazione e l’utilizzatore stesso anche se ciò dovesse accadere volontariamente (“le dita di una persona non devono poter entrare in contatto con l’effettivo punto di erogazione”);

al punto d) prevedeva, invece, le caratteristiche del sistema di stoccaggio dell’anidride carbonica alimentare e l’identificazione del sistema di fornitura, richiedendo, infine, le certificazioni di conformità e di garanzia dell’impianto offerto; nel punto denominato “Nota finale”, la stazione appaltante precisava, inoltre, che “le apparecchiature dovranno avere le dotazioni e le caratteristiche elencate nella presente descrizione. Si accettano apparecchiature dichiarate equivalenti purchè rispondenti ai requisiti tecnici richiesti”.

Dopo essere stata in un primo momento ammessa alla gara quale migliore offerta sulla base delle dichiarazioni presentate, su specifica richiesta di Cap Holding S.p.a. formulata al fine della verifica dell’effettiva rispondenza dell’offerta a quanto richiesto dalla lex specialis di gara, Ricorrente produceva disegni tecnici e fotografie, dai quali la stazione appaltante riscontrava molteplici anomalie nel prodotto presentato dalla ricorrente principale, che non rispondeva in molte parti a quanto prescritto dal capitolato speciale di appalto.

Ricordando che, per giurisprudenza consolidata, il sindacato sull’accertamento di conformità, per l’applicazione di parametri strettamente tecnici, è precluso al giudice amministrativo se non venga riscontrata illogicità od incongruenza nell’accertamento medesimo, nella fattispecie all’esame si ritiene che la stazione appaltante abbia logicamente e congruamente effettuato e motivato il giudizio di non conformità dell’offerta alle caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis di gara, come si evince dalla documentazione versata in atti ed in particolare dal provvedimento del 2 agosto 2011, nonché dalla relazione del 29 luglio 2011 redatta dai tecnici della stazione appaltante, nei quali si dà specificamente conto delle difformità dell’offerta di Ricorrente rispetto alle specifiche tecniche del capitolato di gara e precisamente:

“- difformità con il capitolo A3 del capitolato tecnico: Dalle immagini allegate alla documentazione è evidente la presenza di giunzioni di accoppiamento che come tali sono categoricamente escluse dal capitolato tecnico inerente alle caratteristiche del vano di erogazione (si veda capitolo A3 paragrafo 5 Capitolato speciale).

Fermo restando quanto sopra (che da sola evidenzia un netto contrasto con quanto stabilito e richiesto in sede di gara) si aggiunge che, nella documentazione fornita, il disegno tecnico del vano di erogazione non è in scala e non ha quote, quindi è impossibile verificare la conformità dello stesso alle esigenze di dimensionamento espressamente richieste dal capitolato tecnico (si veda capitolo A3 paragrafo 3 Capitolato speciale).

– difformità con capitolo A3 del capitolato tecnico: Dalle immagini fotografiche del vano si evince in modo evidente che il punto di erogazione non è conforme a quanto espressamente richiesto (si veda capitolo A3 paragrafo 7 Capitolato speciale) in quanto è compromessa la necessità di evitare il contatto diretto tra il punto di erogazione e l’utilizzatore stesso, mettendo quindi a rischio l’erogazione da contaminazioni batteriche da contatto.

Fermo restando quanto sopra (che anche in tal caso evidenzia un netto contrasto con quanto stabilito e richiesto in sede di gara) è oltretutto assente il disegno tecnico del punto di erogazione.

– difformità con capitolo D del capitolato tecnico: Non viene garantito che il sistema di stoccaggio e rifornimento CO2 alimentare E290 effettivamente fornito corrisponda a quanto specificatamente richiesto dal capitolato tecnico (si vada capitolo D paragrafi 1, 5, 6). Non sussiste, infatti, coerenza tra le certificazioni tecniche richieste in merito alla qualità della CO2 fornita (…) con la documentazione attestante il sistema utilizzato di stoccaggio e fornitura CO2 (si veda capitolo 5 pagina 4 del manuale di istruzione delle apparecchiature)” (cfr. provvedimento del 2 agosto 2011 e relazione tecnica del 29 luglio 2011).

Risulta, dunque, dalla valutazione della stazione appaltante, congruamente e logicamente espressa e dalla quale il collegio non ha motivo di discostarsi, la inequivoca non conformità del prodotto offerto da Ricorrente alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato speciale di gara.

Tali caratteristiche costituivano, invero, elementi essenziali dell’offerta, rispondenti ad un rilevante interesse della stazione appaltante, perché relative all’oggetto del contratto richiesto dalla stazione appaltante.

Come, infatti, affermato più volte dalla giurisprudenza amministrativa, nelle procedure ad evidenza pubblica l’esclusione è configurabile quando risultino violate prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara, ovvero quando dal contesto della lex specialis emerga con palese evidenza che l’inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque ed inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l’esclusione.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato recepito dal legislatore con la modifica dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 mediante l’introduzione del comma 1 bis, che così recita: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’ipotesi del difetto di elementi essenziali dell’offerta come legittima causa di esclusione ha, dunque, assunto valenza normativa nell’ordinamento positivo.

Dalla non conformità del prodotto della ricorrente principale alle prescrizioni della lex specialis di gara, il cui accertamento concreto è di certo permesso alla stazione appaltante, è necessariamente e legittimamente conseguita l’esclusione dell’offerta di Ricorrente dalla procedura concorsuale di specie, proprio in omaggio al principio della par condicio dei concorrenti, nonché dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.

All’infondatezza del ricorso principale ed al rigetto del medesimo consegue anche la reiezione del primo ricorso per motivi aggiunti, perché proposto avverso l’aggiudicazione della procedura concorsuale di specie esclusivamente per asserita invalidità derivante dal provvedimento di esclusione.

Riguardo, invece, al secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso il provvedimento del 27 febbraio 2012, con il quale la stazione appaltante, in seguito all’ordinanza del giudice d’appello n. 569/12 dell’8 febbraio 2012, confermava l’esclusione della ricorrente principale dalla gara, la ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’eccesso di potere per manifesta ingiustizia, contraddittorietà della motivazione e degli atti, travisamento dei fatti e sviamento di potere, la violazione degli artt. 2, 42, 46, 48 e 64 del d.lgs. n. 163/2006, nonché l’invalidità derivante dalla violazione degli artt. 97, 3 e 41 Cost., assumendo la perfetta conformità del prodotto offerto al capitolato speciale di gara.

In proposito si premette che, dalla relazione del 27 febbraio 2012 redatta dai tecnici della stazione appaltante e versata in atti, che era stata richiamata ed allegata all’atto di conferma dell’esclusione della ricorrente e che ne costituiva, dunque, anch’essa motivazione, risulta che le immagini fotografiche allegate alla perizia del tecnico di parte, sulla base della quale era stato ordinato il riesame della posizione di Ricorrente da parte del giudice di appello, hanno per oggetto vani di erogazione diversi rispetto a quelli riprodotti nelle fotografie esibite in sede di richiesta di chiarimenti, dunque ancora in fase di gara.

Tale circostanza è stata confermata dall’autore della succitata relazione tecnica prodotta da Ricorrente, il quale ha affermato di aver fotografato un impianto in costruzione, diverso da quello documentato in sede di verifica (cfr., sul punto, la relazione tecnica della stazione appaltante del 27 febbraio 2012).

Ne è conseguita, a parere di Cap Holding, l’assoluta scarsa affidabilità e serietà dell’offerta di Ricorrente, atteso che non risulterebbe determinato o determinabile sulla base di quale bene la stessa avrebbe formulato il prezzo in sede di gara.

Riguardo, poi, alle singole difformità riscontrate, le stesse sono state del tutto confermate dai tecnici della stazione appaltante, come risulta dall’esame della succitata relazione tecnica, alla quali il collegio si riporta, resa in seguito all’audizione del perito di Ricorrente, che confuta nel dettaglio del tutto congruamente e logicamente le affermazioni di controparte.

Ne risulta, dunque, ancora una volta del tutto confermata la mancata conformità del prodotto offerto in sede di gara dalla ricorrente principale rispetto alle vincolanti prescrizioni della lex specialis e, quindi, la perfetta legittimità dell’esclusione della stessa dalla procedura concorsuale di specie, perché adottata in seguito ad un’approfondita, corretta e motivata istruttoria.

Dalla legittimità dell’esclusione dell’offerta di Ricorrente dalla gara consegue, altresì, l’infondatezza dell’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente principale, per la carenza del necessario presupposto dell’antigiuridicità, nonché l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti vanno respinti, unitamente all’istanza risarcitoria proposta da Ricorrente, mentre il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, unitamente ai due ricorsi per motivi aggiunti e all’istanza di risarcimento del danno; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti delle controparti, in via solidale, che si liquidano in una somma pari ad euro 4.000, oltre agli oneri di legge ed al rimborso del contributo unificato nei confronti della ricorrente incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Mauro Gatti, Primo Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)