martedì , 13 Aprile 2021

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legittima escussione della garanzia provvisoria per incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto

La ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per inadeguatezza dell’offerta tecnica.

Tar Lazio, Roma sentenza numero 7206 del 21 giugno 2017

Con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’incameramento della cauzione.

La censura non è persuasiva.

La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria (che discende direttamente dall’art. 75, D.Lgs n. 163 del 2006) riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile (Tar Lazio, sez. I, 20/10/2016, n. 10465); dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali o l’incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto e che hanno impedito il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve infatti ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedurali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione delle dichiarazioni rese (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893).

Tale fatto dell’impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati in gara o la corrispondenza dei dati accertati rispetto all’offerta praticata.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere, in questi casi, che l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto.

In altre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito” (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, però, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformità alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo può assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

E’ stato anche chiarito in giurisprudenza, che in tema di affidamento di appalti di lavori pubblici, l’art. 48 del D.Lvo n. 163/2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (consistente nell’accertamento della mancanza dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione della gara), con l’effetto che non solo l’esclusione dalla procedura, ma anche l’incameramento della cauzione conseguono automaticamente alle riscontrate irregolarità.

Nel caso in esame, ciò che rileva in via dirimente è la divergenza tra l’offerta tecnica presentata dalla ricorrente (posta a base dell’aggiudicazione provvisoria) e la realtà effettiva (riscontrata all’esito del sub procedimento di verifica dell’offerta medesima), dovuta non già ad una oggettiva, erronea percezione della realtà stessa bensì ad evidenti, insanabili incongruenze imputabili alla società istante.

Ed invero, la stazione appaltante ha riscontrato macroscopiche incongruenze.

In particolare, l’Amministrazione ha documentato di avere esaminato l’elenco degli esercizi convenzionati e le dichiarazioni di impossibilità al convenzionamento per quanto attiene al numero minimo di esercizi.

Per quanto concerne l’impossibilità al convenzionamento, le verifiche hanno portato in evidenza (l’amministrazione ne dà conto in dettaglio) la presenza di attività potenzialmente idonee a ricevere buoni pasto entro il raggio di 1 Km (Sicilia. Toscana, Lombardia, Piemonte, Umbria).

Con riguardo alle verifiche in loco, su un campione di 2.150 attività ben 1.017 esercizi (distribuiti tra Nord, centro e Sud) sono risultati irregolari sulla base dei seguenti, predeterminati parametri: esistenza fisica dell’esercizio dichiarato; esistenza di una convenzione attiva con ricorrente s.p.a.; ricezione del buono pasto per l’intero valore facciale.

Quanto alla geolocalizzazione, circa 1.950 esercizi (al netto di quelli per i quali la ricorrente ha fornito giustificazioni) hanno palesato una distanza di gran lunga superiore al Km stabilito negli atti di gara.

Le incongruenze sono state tutte documentate e partecipate alla ricorrente. Le giustificazioni fornite hanno riguardato un numero insignificante di esercizi, tale da non revocare in dubbio le conclusioni rassegnate dall’Amministrazione in punto di complessiva incongruenza, e dunque inattendibilità, dell’offerta tecnica.

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Tar Lazio, Roma sentenza numero 7206 del 21 giugno 2017

ubblicato il 21/06/2017

N. 07206/2017 REG.PROV.COLL.

N. 14005/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14005 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc. ricorrente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso lo studio Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, 76;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

controinteressata Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Anna Romano, Laura Gentili, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Satta Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A;

per l’annullamento

del provvedimento n.16298 del 2.11.16 con il quale viene disposta “l’esclusione della società “ricorrente spa”, dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per il personale dell’agenzia delle entrate”, bando di gara prot. 2015/47801, e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria per i lotti 1 nord – 2 centro – 3 sud, come comunicata dalla stazione appaltante alla ricorrente tramite pec in data 2.11.16;

nonché

per il risarcimento danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate e di controinteressata Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2017 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame (introduttivo e doppi motivi aggiunti), la società ricorrente s.p.a impugna i seguenti atti:

(ricorso introduttivo)

– provvedimento n. 16298 del 2/11/2016 con il quale l’Agenzia delle Entrate ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per il personale dell’Agenzia delle Entrate, bando di gara prot. 2015/47801, e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria per i lotti 1-Nord, 2-Centro, 3-Sud;

– le note con le quali è stato disposto l’incameramento delle cauzioni provvisorie relative ai tre lotti;

– in subordine, bando di gara;

(primi motivi aggiunti)

– comunicazione dell’Agenzia delle Entrate di scorrimento della graduatoria provvisoria dei lotti in questione;

– in subordine, determina a contrarre del 7/4/2015;

(con secondi motivi aggiunti)

– aggiudicazione provvisoria del 9/11/2016 dei lotti in parola in favore della controinteressata controinteressata s.r.l.;

-verbali dell’Agenzia delle Entrate.

La ricorrente chiede, altresì:

– declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la società controinteressata Italia s.r.l.;

– aggiudicazione in proprio favore della gara in questione;

– condanna della resistente, nel casi in cui sia stato già stipulato il contratto con altra società, al risarcimento in firma specifica mediante subentro e comunque al risarcimento per equivalente monetario.

La causa trae origine dal provvedimento di esclusione dalla gara e contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta dall’Agenzia delle Entrate in danno della ricorrente.

La procedura era stata indetta per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per il personale dell’Agenzia delle Entrate ed articolata in tre lotti geografici (Nord, Centro, Sud) da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs n. 163 del 2006, attraverso l’utilizzo del metodo di cui alla lettera b) dell’allegato P) al D.P.R. n. 207 del 2010. Il disciplinare prevedeva un punteggio massimo attribuibile di 35 punti per l’offerta tecnica e di 65 punti per quella economica.

Per quanto concerne in particolare l’offerta tecnica (35 punti), gli elementi di valutazione erano due: a) consistenza numerica degli esercizi convenzionati per la ricezione di buoni pasto elettronici per ciascuna sede dell’Agenzia entro la distanza di 1 Km dalla stessa, calcolato come tragitto più breve percorribile a piedi: max p. 25; b) commissione sui buoni pasto agli esercizi convenzionati: max p. 10.

Con riguardo all’elementi di valutazione sub a), il disciplinare prevedeva che sarebbe stato oggetto di attribuzione di punteggio l’offerta del maggior numero (rispetto al numero minimo richiesto come requisito di partecipazione) di esercizi predisposti per la ricezione di buoni pasto elettronici che la società si sarebbe dovuta impegnare a convenzionare entro e non oltre 45 giorni dall’aggiudicazione. Per l’elemento di valutazione sub b), sarebbe stata rilevante l’entità della commissione sul valore dei buoni pasto applicata agli esercizi convenzionati.

La società ricorrente risultava aggiudicataria provvisoria dei tre lotti di gara; pertanto, l’Agenzia delle Entrate avviava nei suoi confronti la fase dei controlli volta a verificare la serietà e affidabilità dell’offerta; tanto, ai sensi dell’art. 13 del disciplinare di gara secondo cui “entro 45 giorni naturali e consecutivi dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria in proprio favore la società aggiudicataria dovrà presentare all’ufficio gare e contenzioso l’elenco di tutti gli esercizi convenzionati come indicati nell’offerta tecnica (numero minimo di esercizi più eventuali incrementi offerti) …”. L’ufficio gara, a mente dell’art. 13 citato, ricevuto questo elenco (per sede di utilizzo) avrebbe poi provveduto ad “accertare l’effettivo convenzionamento degli esercizi mediante verifiche a campione” (par. 4.2 del Capitolato speciale e relativo allegato 1 e par. 2.4 del disciplinare di gara).

Con nota del 16/10/2015, la società forniva il suddetto elenco composto, come da offerta tecnica, da n. 18.836 esercizi complessivi, corredato da talune dichiarazioni di impossibilità alla stipula di convenzioni entro le distanze dagli uffici prefissate negli atti di gara.

L’ufficio provvedeva:

-ai controlli relativi all’ubicazione degli esercizi ed all’effettivo convenzionamento degli stessi mediante verifiche a campione;

-alla visione a campione di copia dei contratti sottoscritti nonché del sistema di geolocalizzazione utilizzato per la rilevazione delle distanze;

-alle verifiche in loco condotte nelle Regioni di ciascun lotto su un campione del 10% degli esercizi offerti per ogni lotto di gara allo scopo di appurare: l’esistenza fisica dell’esercizio dichiarato; l’esistenza di una convenzione attiva ricorrente s.p.a.; la ricezione del buono pasto per l’intero valore fiscale, l’attività di geolocalizzazione di tutti gli esercizi in elenco.

All’esito delle verifiche, come detto avviate ad ottobre 2015, la stazione appaltante riscontrava alcune incongruenze quali: 1)la presenza di attività potenzialmente idonee a ricevere i buoni pasto a fronte della dichiarata impossibilità, per alcune sedi, di provvedere al convenzionamento; 2) la previsione di una commissione di rimborso superiore a quella del 12% offerta in gara per tutti e tre i lotti; 3) l’irregolarità di taluni convenzionamenti dichiarati: su un campione complessivo di 2.150 esercizi sottoposto a verifica è merso che 1.107 di essi erano irregolari (attività risultate cessate e/o inesistenti; attività che avevano dichiarato di non avere alcuna convenzione attiva; attività che avevano dichiarato di avere una convenzione attiva ma di non accettare più i buoni pasto); 4) rispetto all’attività di geolocalizzazione, le distanze prescritte dagli atti di gara (1 km dalla sede dell’Ufficio, inteso come percorso più breve percorribile a piedi) si sono rivelate superiori per circa 2.150 esercizi.

Le suddette incongruenze venivano rappresentate alla aggiudicataria provvisoria che presentava apposite giustificazioni.

Sulle dichiarazioni di impossibilità al convenzionamento, la Società riferiva di non aver avuto la possibilità di passare più volte presso i locali che risultavano chiusi e/o indisponibili, ciò per la difficoltà di dover provvedere al convenzionamento di un elevato numero di esercizi in brevissimo tempo; dava la propria disponibilità ad inviare personale in loco al fine di ottenere i convenzionamenti.

Sulle verifiche in loco (1.017 esercizi risultati irregolari), la ricorrente rappresentava di essere in possesso di convenzioni attive e di essere stata destinataria soltanto di n. 12 disdette e di avere provveduto tempestivamente ad individuare le attività da convenzionare in sostituzione; di non avere avuto notizia diretta di cessazioni attività e che dovevano comunque ritenersi fisiologici fenomeni di cessazione.

Sulla geolocalizzazione, la Società dichiarava di avere utilizzato per la rilevazione delle distanze un sistema di tipo “Business” a pagamento di Postel s.p.a. incaricando la stessa dello svolgimento dell’attività di geolocalizzazione e di essere disposta comunque ad intervenire per la sostituzione dei locali ritenuti non congruenti.

La Stazione appaltante riteneva di non accogliere le osservazioni in quanto le irregolarità rilevate in ordine agli esercizi convenzionati si traducevano “in una mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica in merito a ciascun lotto di gara, quanto indicato nell’elenco fornito e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifiche condotte dalla stazione appaltante … le anomalie … unite alle incongruenze rilevate nelle dichiarazioni di impossibilità per inesistenza materiale delle attività ed a quelle inerenti alla geolocalizzazione, mettono in discussione l’affidabilità degli impegni negoziali assunti con la partecipazione alla gara, posto che l’elenco degli esercizi prodotto rappresenta la concretizzazione di quelle offerte, la cartina di tornasole delle stesse e dei numeri con esse dichiarate”.

L’Agenzia rilevava altresì di essersi avvalsa per le rilevazioni geografiche di ordinari strumenti disponibili sul mercato (Google maps); che le censure riguardavano il fatto che le offerte sarebbero risultate a posteriori incoerenti con quanto inizialmente dichiarato in sede di offerta, in spregio al principio di immodificabilità dell’offerta; che la realtà fattuale, all’esito dei controlli e delle verifiche, sarebbe stata non corrispondente agli impegni negoziali assunti in gara; che i fenomeni di cessazione/inesistenza delle attività riscontrati in sede di verifiche non possono considerarsi giustificati in ragione del perdurante stato di crisi economica “perché si traducono nella sostanza in una riduzione del numero degli esercizi offerti, quotati in gara e attributivi di un dato punteggio, elemento (quello della consistenza numerica) che costituisce una componente essenziale dell’offerta dalla quale non è ammessa una rettifica o integrazione postuma”.

All’esito dell’articolata fase di controllo, svolta in contraddittorio con la società istante, la stazione appaltante si è determinata nei divisati sensi a mente dell’art. 13, c. 11 del Disciplinare di gara.

Nel gravarsi avverso la decisione dell’intimata Amministrazione, parte ricorrente – premesso di avere instato l’intimata amministrazione a rimuovere in autotutela la procedura di gara segnalandole l’obbligo di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni quadro stipulate da Consip – deduce i seguenti motivi di ricorso.

1) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 21 quinquies, octies e nonies della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi in tema di esercizio dell’autotutela. Violazione dei principi in tema di legittimo affidamento e buona amministrazione. Eccesso di potere.

1.1) Gli esiti dei controlli sono stati riportati nella pec del 30/11/2015; la società ha fornito la documentazione con pec del 10 dicembre 2015; l’aggiudicazione provvisoria, siccome disposta il 1/9/2015, sarebbe divenuta definitiva al più tardi il giorno 11 marzo 2016 (decorsi 90 giorni: art. 12, c. 1 del D.Lgs n. 163 del 2006): ragion per cui, l’amministrazione non avrebbe più potuto effettuare verifiche e controlli, che invece avrebbe continuato illegittimamente a svolgere, bensì esaurito il proprio potere altro non avrebbe potuto fare che stipulare il contratto; semmai, avrebbe dovuto procedere nei modi propri all’annullamento d’ufficio.

2) Violazione dell’art. 13 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 4.3 e 4.4 del capitolato speciale. Violazione dei principi di buona amministrazione e proporzionalità. Eccesso di potere.

2.1) Le verifiche effettuate dalla Stazione appaltante sarebbero state svolte al fine di accertare la sussistenza non dell’effettivo convenzionamento degli esercizi dichiarati dalla ricorrente s.p.a. nell’offerta tecnica bensì per accertare elementi prescritti dall’art. 4.4. del capitolato rilevanti, tuttavia, non nella fase di controllo prodromici all’aggiudicazione definitiva bensì in quella della esecuzione dell’appalto e di adempimento del contratto.

3) Violazione dell’art. 13 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 4.3 e 4.4 del capitolato speciale. Violazione dell’art. 38, c. 2 bis e 46 c. 1 bis e ter del D.Lgs n. 163 del 2006. Violazione dei principi di buona amministrazione, proporzionalità e favor partecipationis.

3.1) L’aggiudicazione non avrebbe potuto essere revocata se non in sussistenza dei presupposti, nel caso di specie mancanti, di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.

3.2) Il provvedimento è stato adottato in violazione delle norme che sanciscono il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione.

3.3) La stazione appaltante avrebbe dovuto invitare la concorrente a regolarizzare le disfunzioni eventualmente riscontrate in ossequio al principio del soccorso istruttorio.

3.4) Il provvedimento sarebbe privo di motivazione ed illogico non avendo considerato, l’amministrazione, le giustificazioni fornite dalla ricorrente anche con riguardo alla disponibilità manifestata di sostituire gli esercizi non convenzionati, quelli maggiormente distanti rispetto alla geolocalizzazione prevista in gara e quelli che avevano dichiarato di non accettare i buoni mensa.

3.5) Ai fini della geolocalizzazione l’amministrazione non avrebbe formulato alcuna contestazione in ordine all’utilizzo del sistema GeoPostel; sistema che peraltro deve ritenersi valido ed attendibile: da cui, l’ulteriore illegittimità consistente nell’incameramento delle cauzioni provvisorie.

3.6) La sostituzione degli esercizi dichiarati in sede di gara non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta tecnica.

4) Violazione dell’art. 13 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 75, c. 6 del D.Lgs n. 163 del 2006. Eccesso di potere.

4.1) La norma in rubrica non prevede l’incameramento automatico delle cauzioni in caso di revoca dell’aggiudicazione. La facoltà di incameramento sarebbe stata esercitata arbitrariamente, in violazione del principio di proporzionalità.

5) In subordine: violazione dell’art. 1, c. 449 della L. n., 296 del 2006, come modificato dall’art. 1, c. 449, lett. a) della L. n. 208 del 2015. Violazione degli artt. 2, 10 e 10 bis della L. n. 241 del 1990.

L’Amministrazione era obbligata ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.a.; gli atti di gara, pertanto, andavano rimossi in autotutela.

Si sono costituite in giudizio l’Agenzia delle Entrate (per mezzo dell’Avvocatura dello Stato) e la controinteressata controinteressata Italia s.r.l..

La difesa erariale ha depositato documenti e memoria difensiva.

La controinteressata ha confutato le argomentazioni attoree e chiesto il rigetto del gravame assumendone altresì l’inammissibilità per mancata impugnazione dell’art. 13 del disciplinare di gara.

Con motivi aggiunti, notificati il 1 febbraio 2017, la società istante – presa conoscenza dei verbali depositati in giudizio dall’Agenzia in data 7 gennaio 2017 relativi ai controlli effettuati in loco, dai quali risulterebbero irregolarità relative ai locali convenzionabili come indicati dalla ricorrente – ha impugnato la comunicazione di scorrimento della graduatoria deducendo illegittimità derivata dai vizi che inficiano il provvedimento originariamente gravato. In via autonoma, essa ha dedotto eccesso di potere sul presupposto che i verbali depositati riporterebbero dati relativi a controlli effettuati su n. 312 locali e non su 1.017, ciò che paleserebbe un’istruttoria non adeguata e seria perché da un lato si indicano n. 1017 locali nei quali sarebbero state riscontrate irregolarità, dall’altro si offre la prova per un numero di moto inferiore.

Con secondi motivi aggiunti, notificati il 9 marzo 2017, la ricorrente, muovendo dallo stesso presupposto di fatto (verbali di verifiche in loco), contesta l’istruttoria svolta dall’amministrazione poiché dall’esame dei verbali resi accessibili emergerebbe che rispetto ai 1017 locali contestati mancherebbe la verifica su n. 67 locali, i locali irregolari si ridurrebbero quindi a 950, ciò che dimostrerebbe l’approssimazione dei controlli. In particolare, essa censura i controlli di n. 29 verbali meglio elencati nell’atto dei motivi aggiunti.

Le parti hanno depositato memorie conclusive.

All’udienza del 6 giugno 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata per mancata impugnazione dell’art. 13 del Disciplinare di gara.

Parte ricorrente non contesta un requisito di sbarramento alla procedura di gara, quale elemento preclusivo o comunque pregiudizievole per la partecipazione soggettiva alla procedura, bensì la valutazione dell’offerta tecnica effettuata dalla stazione appaltante in applicazione delle prescrizioni di gara. Circostanza che rimanda l’attualizzazione dell’interesse ad agire ad un momento chiaramente successivo alla fase di ammissione, concretizzandolo nella sede di esclusione dalla gara e della contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Giova premettere che, essendo stata indetta la gara di che trattasi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 50 del 2016 (ed a fortiori del secondo correttivo), la controversia, così come anche il procedimento di gara, restano regolati dal D.Lgs n. 163 del 2006 nel testo previgente alle modifiche recentemente introdotte.

La ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per inadeguatezza dell’offerta tecnica.

L’art. 13 del disciplinare di gara subordinava l’aggiudicazione definitiva della gara allo scontato esito positivo della fase di controllo dell’offerta tecnica, quest’ultima propedeutica alla stipula del contratto e stabiliva che, in caso di mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, quanto indicato nell’elenco fornito e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifica, l’aggiudicazione provvisoria sarebbe stata revocata con facoltà di incameramento della cauzione provvisoria.

Il Capitolato speciale d’appalto stabiliva a sua volta (par. 4.2) che: “L’aggiudicatario dovrà assicurare il convenzionamento per tutta la durata contrattuale e per ogni sede di utilizzo entro la distanza di 1 Km (salvo casi di oggettiva e documentata impossibilità) calcolato come tragitto più breve percorribile a piedi di: almeno n. 1 esercizio ogni 15 soggetti aventi diritto al pasto nelle sedi di utilizzo con più di 45 dipendenti; – almeno n. 3 esercizi anche ove i soggetti aventi diritto dovessero risultare inferiori a 45 … In ogni caso, l’aggiudicatario dovrà garantire la spendibilità dei buoni pasto presso tutti gli esercizi convenzionati. Entro 45 giorni naturali e consecutivi dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione in proprio favore il fornitore dovrà presentare all’Ufficio gare e Contenzioso l’elenco – distinto nelle sezioni buoni pasto elettronici e buoni pasto cartacei – di tutti gli esercizi convenzionati (numero minimo di esercizi di cui al presente paragrafo più eventuali incrementi contenuti nell’offerta tecnica) redatto in conformità al modello allegato al Capitolato … Ricevuto l’elenco degli esercizi convenzionati per sede di utilizzo, l’Ufficio Gare e contenzioso provvederà ad eseguire i controlli necessari alla verifica sul convenzionamento degli esercizi mediante controllo a campione …Nel caso sia accertata la mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, quanto indicato nell’elenco fornito e riscontrato effettivamente in sede di verifica, l’aggiudicazione provvisoria sarà revocata con facoltà di incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante. In tal caso potrà eseguire nuova aggiudicazione provvisoria per scorrimento della graduatoria …”.

Ebbene, l’intima Amministrazione non è pervenuta all’aggiudicazione definitiva della gara in favore della ricorrente avendo ritenuto, sulla base dei controlli e delle verifiche effettuate ai sensi dell’art. 13 del Disciplinare di gara e del paragrafo 4.2 del Capitolato speciale, incongrua ed inattendibile l’offerta tecnica della società istante.

Parte ricorrente, con il primo motivo di gravame, sostiene che l’aggiudicazione si sarebbe trasformata in definitiva per il decorso del termine di novanta giorni stabilito nell’art. 12, c. 1 del D.Lgs n. 163/2006. Da cui, l’asserito obbligo per l’Amministrazione di stipulare il contratto avendo la stessa esaurito ogni potere.

Va innanzitutto chiarito che la fase di controllo dei requisiti, ovvero dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, si inseriva nell’ambito del medesimo procedimento di gara non ancora concluso. Il suo esito, dunque, non rappresentava un autonomo esercizio di poteri di amministrazione attiva, come tale emendabile o rimuovibile soltanto con l’esercizio tipico dei poteri di autotutela decisoria di secondo grado, bensì atto endoprocedimentale, interno alla medesima procedura, con cui l’amministrazione ha assunto le determinazioni del caso in base alle risultanze delle verifiche imposte dalla lex spexialis.

L’aggiudicazione provvisoria rappresenta, infatti, un atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva. L’individuazione del concorrente cui affidare l’appalto avviene, infatti, soltanto con l’aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. St., sez. III, 27 novembre 2014 n. 5877).

Ne consegue, che l’impugnato provvedimento qualificato come « revoca » dell’aggiudicazione provvisoria costituisce nella sostanza un atto di ritiro, in relazione al quale non possono invocarsi – come prospettato dalla ricorrente – né quale parametro di legittimità né a fini indennitari, gli artt. 21 quinquies, ocities e nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241; in tale ipotesi, infatti, si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento destinato per sua natura ad essere superato dall’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento.

Ciò premesso, il Collegio osserva che il mero decorso del tempo non è comunque sufficiente ad inverare la fattispecie nei sensi delineati dalla ricorrente. L’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria sconta, infatti, l’esito positivo di un secondo ed ancor più stringente presupposto che è dato dalla conclusione della fase di controllo dei requisiti dichiarati in gara dall’impresa concorrente e dalla adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Si tratta di un sub procedimento che impegna l’amministrazione in contraddittorio con l’impresa a verificare l’attendibilità, la serietà dell’offerta. Una fase che può richiedere anche più tempo ove ciò sia giustificato dalla complessità dell’istruttoria.

Nel caso di specie, le verifiche in loco (per ciascun lotto e Regione), l’analisi degli esercizi convenzionati, i controlli effettuati su un numero elevato di esercizi hanno impegnato il contraddittorio per un tempo ragionevolmente superiore ai canonici novanta giorni.

Ne consegue, che il mero decorso del tempo, ed in ogni caso la mancata adozione di un provvedimento formale di aggiudicazione definitiva, non consentono alla ricorrente di ritenere trasformata una mera aspettativa in un “diritto” alla stipula del contratto d’appalto.

Con un secondo ordine di censure, parte ricorrente sostiene che le verifiche della Stazione appaltante sarebbero state svolte al fine di accertare la sussistenza non dell’effettivo convenzionamento degli esercizi dichiarati dalla ricorrente s.p.a. nell’offerta tecnica bensì per accertare elementi prescritti dall’art. 4.4. del capitolato rilevanti, tuttavia, non nella fase di controllo prodromici all’aggiudicazione definitiva bensì in quella della esecuzione dell’appalto e di adempimento del contratto.

La censura non è persuasiva.

I controlli sono stati effettuati ai sensi del paragrafo 4.2 (e non 4.4) del Capitolato speciale d’appalto nonché del paragrafo 2.4 del Disciplinare di gara, in quanto propedeutici alla verifica circa la corrispondenza dell’offerta tecnica a quanto dichiarato in sede di gara.

Il paragrafo 4.2 del capitolato riguardava il “Numero minimo di esercizi convenzionati per sedi di utilizzo”; il paragrafo 2.4 del Disciplinare concerneva la “Dichiarazione di impegno circa il numero minimo di esercizi da convenzionare per sede di utilizzo in casi di aggiudicazione”.

I controlli si sono incentrati sull’analisi della documentazione prodotta dalla società e sull’attività di geolocalizzazione degli esercizi in elenco oltre che articolati mediante verifiche in loco condotte nelle Regioni di ciascun lotto.

Se l’Amministrazione avesse omesso siffatta verifica, o l’avesse rinviata esclusivamente alla fase successiva della esecuzione del contratto essa sarebbe venuta meno ad un preciso obbligo che le si imponeva a mente sia della lex specialis che del D.Lgs n. 163 del 2006, art. 48 (nel testo ratione temporis vigente).

Con il terzo motivo di gravame, la società ricorrente censura l’impugnato provvedimento perché adottato in violazione delle norme che sanciscono il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione.

La doglianza non è persuasiva.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 46 comma 1-bis del D.Lgs. 163/2006, impone alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti dalle gare d’appalto soltanto nei seguenti casi: in caso di mancato adempimento alle prescrizioni di legge vigenti; nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o di altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

La Corte di giustizia sez VI, 2 giugno 2016, causa C 27/15, nell’intervenire ancora sul tema della rigorosa predeterminazione delle cause di esclusione, ha sostanzialmente confermata la bontà della regola scolpita nell’art. 46 comma 1 bis del codice previgente, che ha formalizzato tali indicazioni in termini più facilmente applicabili, ribadendo che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione debbono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. In tale ottica, gli stessi principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti.

Nel caso di specie, le condizioni e le modalità di valutazione delle offerte nonché le conseguenze in caso di mancata corrispondenza dell’offerta tecnica rispetto a quanto dichiarato in elenco, erano state formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel disciplinare di gara.

Sennonché, l’offerta tecnica è risultata, all’esito delle verifiche, carente di un elemento essenziale che ha impedito di identificarne l’effettivo e reale contenuto, al punto da sovrapporsi all’ipotesi delineata dalla fonte normativa (art. 46, c. 1 bis cit.) ed incorrere per ciò stesso nella sanzione espressamente contemplata dalla lex specialis.

Quanto sopra esposto vale a anche a rigetto dell’altro ordine di censure articolato nel medesimo motivo di gravame, col quale la ricorrente ha censurato il comportamento della Stazione appaltante per non averla invitata a regolarizzare le disfunzioni eventualmente riscontrate in ossequio al principio del soccorso istruttorio.

Va soggiunto che nelle gare d’appalto nelle ipotesi in cui la lex specialis commini in modo espresso l’esclusione dalla procedura in relazione ad un determinato dato che incida su un elemento essenziale dell’offerta (come nel caso di specie), non può trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio in ossequio al principio della immutabilità delle condizioni e dei termini di partecipazione alle gare di evidenza pubblica, funzionale ad esigenze di tutela della trasparenza nello svolgimento della procedura e della parità di trattamento dei concorrenti, oltre che allo spedito svolgimento delle operazioni di gara.

Le considerazioni che precedono consentono di rigettare anche le ulteriori censure secondo cui la sostituzione degli esercizi dichiarati in sede di gara non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta tecnica.

Il rilievo si inserisce in un quadro di doglianze più vasto con cui la ricorrente revoca in dubbio la legittimità dell’operato amministrativo laddove la stazione appaltante non avrebbe considerato le giustificazioni fornite dalla ricorrente con riguardo alla disponibilità manifestata di sostituire gli esercizi non convenzionati, quelli maggiormente distanti rispetto alla geolocalizzazione prevista in gara e quelli che avevano dichiarato di non accettare i buoni mensa.

Ebbene, a mente dell’art. 13 del disciplinare di gara l’aggiudicataria provvisoria era tenuta a presentare all’ufficio gare l’elenco di tutti gli esercizi convenzionati, come indicati nell’offerta tecnica.

Detti esercizi, dunque, dovevano risultare convenzionati alla data di fornitura dell’elenco. L’impegno, assunto in sede di gara, doveva trasformarsi in convenzionamento attivo.

Solo l’impossibilità oggettiva e documentata avrebbe potuto giustificare la sostituzione, nelle more tra l’offerta tecnica e la fornitura dell’elenco definitivo, di taluni esercizi convenzionati.

La possibilità di sostituire e/o integrare gli esercizi risultati non convenzionati o non più attivi per i buoni pasto o distanti oltre 1 Km dalle sedi dell’ufficio era dunque esclusa dalla stessa lettera della lex specialis; ove assentita, si sarebbe pertanto violato non solo il principio della par condicio competitorum ma anche ammessa l’integrazione postuma dell’offerta mediante l’acquisizione di un elemento originariamente carente, essenziale per l’identificazione della stessa e del suo contenuto.

Non possono valere a giustificazione sul punto le addotte esigenze organizzative dell’impresa, imputate alla difficoltà di reperire tanti esercizi in loco e di verificare che quelli esistenti fossero attivi. Si tratta di profili interni all’organizzazione aziendale che avrebbero ben potuto essere programmati.

Parte ricorrente ha anche lamentato, nell’ambito del medesimo motivo di gravame, che ai fini della geolocalizzazione l’amministrazione non avrebbe formulato alcuna contestazione in ordine all’utilizzo del sistema GeoPostel; sistema che essa ritiene valido ed attendibile.

La censura non è fondata.

L’intimata Amministrazione non ha contestato l’uso del sistema GeoPostel, né la sua astratta attendibilità, bensì ha solo riscontrato, all’esito dei controlli, che molti degli esercizi indicati in elenco dalla concorrente distavano più di 1 Km dalle sedi degli Uffici seguendo il tragitto più breve percorribile a piedi dalla sede di servizio all’esercizio convenzionato; e tanto mediante l’utilizzo di un analogo sistema di geolocalizzazione (Google maps).

La circostanza, in termini di distanza kilometrica appurata seguendo il tragitto più breve percorribile a piedi, non è stata confutata.

La ricorrente, invero, si è dichiarata disponibile alla sostituzione degli esercizi risultati irregolarmente geolocalizzati. Sennonché tale sostituzione, se ammessa, sarebbe incorsa nelle stesse violazioni sopra rappresentate in termini di immodificabilità dell’offerta tecnica.

Con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’incameramento della cauzione.

La censura non è persuasiva.

La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria (che discende direttamente dall’art. 75, D.Lgs n. 163 del 2006) riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile (Tar Lazio, sez. I, 20/10/2016, n. 10465); dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali o l’incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto e che hanno impedito il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve infatti ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedurali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione delle dichiarazioni rese (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893).

Tale fatto dell’impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati in gara o la corrispondenza dei dati accertati rispetto all’offerta praticata.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere, in questi casi, che l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto.

In altre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito” (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, però, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformità alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo può assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

E’ stato anche chiarito in giurisprudenza, che in tema di affidamento di appalti di lavori pubblici, l’art. 48 del D.Lvo n. 163/2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (consistente nell’accertamento della mancanza dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione della gara), con l’effetto che non solo l’esclusione dalla procedura, ma anche l’incameramento della cauzione conseguono automaticamente alle riscontrate irregolarità.

Nel caso in esame, ciò che rileva in via dirimente è la divergenza tra l’offerta tecnica presentata dalla ricorrente (posta a base dell’aggiudicazione provvisoria) e la realtà effettiva (riscontrata all’esito del sub procedimento di verifica dell’offerta medesima), dovuta non già ad una oggettiva, erronea percezione della realtà stessa bensì ad evidenti, insanabili incongruenze imputabili alla società istante.

Ed invero, la stazione appaltante ha riscontrato macroscopiche incongruenze.

In particolare, l’Amministrazione ha documentato di avere esaminato l’elenco degli esercizi convenzionati e le dichiarazioni di impossibilità al convenzionamento per quanto attiene al numero minimo di esercizi.

Per quanto concerne l’impossibilità al convenzionamento, le verifiche hanno portato in evidenza (l’amministrazione ne dà conto in dettaglio) la presenza di attività potenzialmente idonee a ricevere buoni pasto entro il raggio di 1 Km (Sicilia. Toscana, Lombardia, Piemonte, Umbria).

Con riguardo alle verifiche in loco, su un campione di 2.150 attività ben 1.017 esercizi (distribuiti tra Nord, centro e Sud) sono risultati irregolari sulla base dei seguenti, predeterminati parametri: esistenza fisica dell’esercizio dichiarato; esistenza di una convenzione attiva con ricorrente s.p.a.; ricezione del buono pasto per l’intero valore facciale.

Quanto alla geolocalizzazione, circa 1.950 esercizi (al netto di quelli per i quali la ricorrente ha fornito giustificazioni) hanno palesato una distanza di gran lunga superiore al Km stabilito negli atti di gara.

Le incongruenze sono state tutte documentate e partecipate alla ricorrente. Le giustificazioni fornite hanno riguardato un numero insignificante di esercizi, tale da non revocare in dubbio le conclusioni rassegnate dall’Amministrazione in punto di complessiva incongruenza, e dunque inattendibilità, dell’offerta tecnica.

Con l’ultimo motivo di gravame introduttivo, la società deduce che l’Agenzia non avrebbe dovuto concludere la procedura di gara per l’intervento del disposto normativo di cui all’art. 1, c. 495, lett. a) della L. n. 208 del 2015.

La censura appare sorretta dall’interesse all’annullamento della gara (per illegittimo, mancato esercizio dei sollecitati poteri di autotutela volti alla rimozione della procedura) in via strumentale alla sua riedizione mediante il sistema di approvvigionamento con convenzione Consip.

Essa non è fondata.

Come correttamente controdedotto dalla difesa erariale, la gara in questione è stata bandita in data 7 aprile 2015 mentre solo nel successivo mese di dicembre è stato introdotto normativamente l’obbligo di adesione alle Convenzioni Consip anche per le Agenzie fiscali. Fino ad allora, l’adesione costituiva una mera facoltà che l’intimata Amministrazione non ha esercitato nella fattispecie; né parte ricorrente ha comprovato le ragioni per le quali sarebbe stato più conveniente per la stazione appaltante approvvigionarsi utilizzando le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.a.

Il ricorso introduttivo s’appalesa, al dunque, infondato.

Vanno respinti, di conseguenza, tutti i profili vizianti dedotti in via derivata con i motivi aggiunti.

Quanto ai motivi autonomi (difetto di istruttoria) dedotti con i ricorsi aggiuntivi, la loro infondatezza rileva, ad avviso del Collegio, in ragione del fatto che, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente nel primo dei motivi aggiunti, le contestazioni hanno riguardato ben n. 1.017 locali. La circostanza viene confermata dalla stessa ricorrente nei secondi motivi aggiunti in cui essa lamenta, a supporto dei rilievi censori, che per questi 1.017 locali mancherebbe ancora la verifica su 67 esercizi: da qui, a suo dire, l’approssimazione dell’istruttoria.

Il Collegio osserva che se anche mancasse la verifica definitiva su 67 locali, il numero degli esercizi contestati resterebbe sempre elevato, tale da non revocare in dubbio l’attendibilità dell’istruttoria svolta dall’amministrazione.

Va soggiunto, ad ogni modo e comunque, che i secondi motivi aggiunti con i quali parte ricorrente censura nel merito 29 verbali di controllo (un numero sempre esiguo rispetto alla grossa mole di contestazioni sollevate ed accertate), s’appalesano tardivi. Ed invero, la società ha dichiarato di essere venuta a conoscenza dei verbali il 7 gennaio 2017, a seguito del loro deposito in giudizio. La camera di consiglio si è tenuta il 10 gennaio 2017.

Ebbene, i secondi motivi aggiunti, con i quali essa avversa un (limitati) numero dei suddetti verbali risultano notificati soltanto il 9 marzo successivo, ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla loro conoscenza legale.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

La sua infondatezza priva di consistenza l’istanza risarcitoria, nelle diverse forme articolata, per mancanza del danno ingiusto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e la domanda risarcitoria annessa.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 6.000,00 oltre accessori di legge di cui euro 3.500,00 in favore dell’Agenzia delle Entrate ed euro 2.500,00 in favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Giuseppe Rotondo

Pietro Morabito

IL SEGRETARIO

legittima escussione della garanzia provvisoria per incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto Reviewed by on . Tar Lazio, Roma sentenza numero 7206 del 21 giugno 2017 Con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’incameramento della cauzione. La censura non Tar Lazio, Roma sentenza numero 7206 del 21 giugno 2017 Con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’incameramento della cauzione. La censura non Rating: 0
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