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Legittima esclusione_Il notaio ha autenticato soltanto la firma apposta alla presa d’atto del rilascio della polizza

ATTENZIONE:

PUR IN PRESENZA DEL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE, NUOVAMENTE IL TAR DECIDE DI ESCLUDERE L’IMPRESA PER INOSSERVANZA DELLA LEX SPECIALISI DI GARA RIGUARDO A  << l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza e non di documenti diversi, qual è la presa d’atto>>

NB

NELLA FATTISPECIE QUI ESAMINATA VI E’ UN’ULTERIORE CONSEGUENZA DI CUI L’ASSICURATORE POTREBBE ESSERE CONSIDERATO RESPONSABILE: POICHE’ LA RICORRENTE ANDAVA ESCLUSA PER “COLPA” DELL’AUTENTICA, IL TAR DICHIARA INAMMISSIBILE IL SUO RICORSO E…COMPENSA LE SPESE….
In conclusione, la fondatezza della sopra scrutinata censura determina l’accoglimento del ricorso incidentale, cui consegue il venir meno dell’interesse da parte della ricorrente Ricorrente Service alla decisione, sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti, non potendosi censurare l’esito di una procedura da parte di un soggetto che doveva essere escluso dalla stessa (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4) 

LEGITTIMA ESCLUSIONE: l’autentica notarile riguarda soltanto la firma apposta dal procuratore dell’istituto finanziario in calce alla dichiarazione con cui si prende atto dell’avvenuto rilascio delle polizze, mentre le firme apposte sulla polizza e sull’appendice non sarebbero autenticate. 

l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. 

In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica 

a cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla sentenza numero 843 del 4 aprile 2013 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano  

Con una seconda doglianza, contenuta sempre nel ricorso incidentale, si assume che la polizza fideiussoria presentata da Ricorrente Service non sarebbe conforme a quanto previsto né dalla lex specialis né dalla normativa generale, giacché l’autentica notarile riguarderebbe soltanto la firma apposta dal procuratore dell’istituto finanziario in calce alla dichiarazione con cui si prende atto dell’avvenuto rilascio della polizza, mentre le firme apposte sulla polizza e sull’appendice non sarebbero autenticate. 

2.1. La doglianza è fondata. 

La lettera di invito al punto 4.1.5 stabilisce che la presentazione della fideiussione/polizza sarebbe potuta avvenire, oltre che con l’utilizzo della firma digitale (modalità 1 e 2), anche attraverso l’autentica notarile della firma del garante che avrebbe sottoscritto la predetta garanzia (modalità 3). 

La ricorrente principale Ricorrente, al riguardo, ha inserito nella documentazione di gara una dichiarazione dell’agente del garante (Atradius Credit Insurance N.V.) autenticata dal notaio, con la quale si prende atto dell’avvenuto rilascio della polizza PR0678458, repertorio n. 252002120, con un’appendice, a favore di Ricorrente Service s.r.l. per un massimale di € 684.180,00, a cui è stata aggiunta materialmente la polizza e un’appendice a testo libero (all. 22 di Ricorrente). Il notaio ha autenticato soltanto la firma apposta alla presa d’atto del rilascio della polizza, mentre le firme apposte sia sulla polizza che sull’appendice non risultano autenticate. 

In tal modo non appare rispettata la prescrizione contenuta nella lettera di invito al punto 4.1.5, allorquando nella stessa è stata richiesta specificamente l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza e non di documenti diversi, qual è la presa d’atto. Né può ritenersi che l’indicazione degli estremi della polizza e dell’appendice riportati nell’atto la cui firma è stata autenticata possa ritenersi equipollente a quanto richiesto nella lettera di invito, considerato che, non avendo il notaio apposto sugli allegati né la firma né quanto meno un timbro di congiunzione, questi non possono comunque essere considerati parte integrante dell’atto autenticato, anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “nella scrittura privata autenticata è contenuta la documentazione contestuale di due atti che sono, tuttavia, idealmente distinti essendo l’uno privato e l’altro (autentica notarile) atto pubblico di certazione, che è fidefaciente fino querela di falso (art. 2700 cod. civ.) e preclude de iure il disconoscimento della firma da parte del suo autore in sede processuale (art. 2703 cod. civ.). Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica insurrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post). Ovviamente, l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica” (Consiglio di Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265). 

sentenza  numero 843 del 4 aprile 2013 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

 

Sentenza integrale

 

N. 00843/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02490/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2490 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– Ricorrente Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Martinez e Davide Moscuzza, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Corso di Porta Vittoria n. 28;

contro

– Società Esercizi Aeroportuali – S.E.A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Via Larga n. 23;

nei confronti di

– Controinteressata Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaele Ferola, Renato Ferola e Bianca Luisa Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Via Carlo Freguglia n. 4;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento dell’11 settembre 2012 recante l’aggiudicazione a Controinteressata Gestioni S.p.a. della gara per il servizio triennale di pulizia degli aeroporti di Linate e Malpensa;

– dei verbali nn. 7 e 8 del 12 e 15 giugno 2012 nella parte in cui la Commissione ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica della Controinteressata Gestioni attribuendole il relativo punteggio;

– del verbale n. 9 del 18 giugno 2012 nella parte in cui non è stata rilevata l’incongruità dell’offerta economica formulata dalla Controinteressata Gestioni ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a suo favore;

– dei verbali di gara nella parte in cui viene erroneamente valutata congrua l’offerta della controinteressata e non ne viene disposta l’esclusione;

– dei verbali di gara nella parte in cui la controinteressata viene ammessa alla procedura di gara;

– dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante nella parte in cui sostiene la possibilità di far ricorso all’avvalimento autonomo per il solo requisito di cui al punto III.2.3 del bando;

– per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– del diniego tacito, formatosi a seguito dell’inerzia della Stazione appaltante, in ordine all’istanza di autotutela ex art. 243-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, presentata dalla Ricorrente in data 11 ottobre 2012.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Esercizi Aeroportuali – S.E.A. S.p.A e di Controinteressata Gestioni S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Controinteressata Gestioni S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore il primo referendario Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 12 febbraio 2013, i procuratori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 15 ottobre 2012 e depositato il 23 ottobre successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento dell’11 settembre 2012 recante l’aggiudicazione a Controinteressata Gestioni S.p.a. della gara per il servizio triennale di pulizia degli aeroporti di Linate e Malpensa, unitamente ai verbali della medesima gara, nella parte in cui è stata ammessa alla procedura la controinteressata ed è stata ritenuta congrua la sua offerta.

In fatto, va premesso che la S.E.A. S.p.a. ha bandito una gara telematica, con la formula dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio triennale di pulizia degli aeroporti di Linate e Malpensa.

L’appalto in questione, dopo l’apertura delle offerte, è stato aggiudicato a Controinteressata Gestioni S.p.a., seguita dalla ricorrente Ricorrente Service s.r.l.

Con una prima richiesta di chiarimenti la Stazione appaltante invitava l’aggiudicataria provvisoria a fornire dei chiarimenti in ordine al costo del personale e ai servizi offerti. Le spiegazioni rese dalla Controinteressata Gestioni non risultavano esaustive e quindi la Stazione appaltante chiedeva ulteriori delucidazioni, cui rispondeva l’odierna controinteressata. Ne seguiva una convocazione in cui veniva fatta un’altra richiesta istruttoria, all’esito della quale l’offerta della Controinteressata veniva ritenuta congrua e accettabile.

In data 11 settembre 2012 è stato comunicato l’esito della gara e l’avvenuta aggiudicazione a favore di Controinteressata Gestioni S.p.a.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio vengono dedotte innanzitutto le censure di eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza e omessa motivazione, di violazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di violazione dell’art. 97 della Costituzione.

L’aggiudicataria della procedura oggetto del presente contenzioso avrebbe dovuto essere esclusa per incongruità e insostenibilità della propria offerta, in particolare per la parte relativa alla quantificazione del costo del lavoro dei dipendenti da impiegare nel servizio. In specie la controinteressata, in sede di presentazione delle giustificazioni, avrebbe ammesso di aver previsto un costo del lavoro inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, giustificandolo con l’assenza del fenomeno dell’assenteismo al proprio interno e utilizzando quali parametri quelli del 2011 piuttosto che del 2012. Unitamente a ciò sarebbe stato paventato un trasferimento di un consistente numero di lavoratori da altri appalti, determinando una inammissibile modifica dell’offerta presentata in sede di gara.

Con una successiva doglianza si assume l’eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà e omessa motivazione.

Il numero delle ore che la controinteressata si è impegnata a garantire nel corpo dell’offerta tecnica risulterebbe differente rispetto a quello indicato in altre parti della stessa offerta e in sede di giustificazioni.

Ulteriormente, si assume l’eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza e omessa motivazione.

La prospettazione, in sede di giustificazioni, dell’intenzione di trasferire un notevole numero di dipendenti costituirebbe una inammissibile modifica dell’offerta originaria.

Da ultimo si eccepisce la violazione della lex specialis e degli artt. 42 e 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Il contratto di avvalimento stipulato tra Controinteressata Gestioni e Samir s.r.l. sarebbe invalido, in quanto lo stesso sarebbe finalizzato a fornire all’aggiudicataria la capacità gestionale di un rilevante numero di dipendenti, con la conseguenza che l’avvalimento avrebbe dovuto riguardare anche la concreta esecuzione dell’appalto, non essendo possibile separare l’attività di gestione del personale da quella di svolgimento del servizio.

Si sono costituite in giudizio la Società Esercizi Aeroportuali – S.E.A. S.p.A. e la controinteressata Controinteressata Gestioni S.p.A., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

2. La controinteressata Controinteressata Gestioni S.p.a. ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato in data 23 novembre 2012 e depositato il 26 novembre successivo, avverso l’atto di ammissione alla procedura della ricorrente Ricorrente Service s.r.l.

A sostegno del ricorso incidentale vengono dedotte le censure di violazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara al punto III.2.1 n. 2 e del Form doc. 1, dei principi generali in materia di dichiarazione dei requisiti morali, di eccesso di potere per difetto di istruttoria, di violazione dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

La dichiarazione del legale rappresentante della ricorrente principale riguardante i soggetti muniti di poteri di rappresentanza e cessati dalla carica nell’anno precedente alla pubblicazione del bando di gara non sarebbe completa e quindi sarebbe invalida in relazione alla posizione di un procuratore institore (Z_ Paolo), in quanto sarebbe limitata al solo periodo in cui lo stesso risultava in carica.

Con una ulteriore doglianza si assume la violazione del punto 4.5 della lettera di invito e degli artt. 72, comma 1, della legge n. 89 del 1913, 22 del D. Lgs. n. 82 del 2005 e 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

La polizza fideiussoria presentata da Ricorrente Service non sarebbe conforme a quanto previsto dalla normativa, giacché l’autentica notarile riguarderebbe soltanto la firma apposta dal procuratore dell’istituto finanziario in calce alla dichiarazione con cui si prende atto dell’avvenuto rilascio delle polizze, mentre le firme apposte sulla polizza e sull’appendice non sarebbero autenticate.

3. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 23 novembre 2012 e depositato il 3 dicembre successivo, la ricorrente ha impugnato il diniego tacito, formatosi a seguito dell’inerzia della Stazione appaltante, in ordine all’istanza di autotutela ex art. 243-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, presentata dalla ricorrente in data 11 ottobre 2012.

A sostegno del ricorso vengono riprodotte le medesime censure già sollevate in sede di ricorso introduttivo.

4. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2013, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va scrutinato il ricorso incidentale proposto da Controinteressata Gestioni S.p.a., in quanto, avendo lo stesso carattere paralizzante, la sua eventuale fondatezza determinerebbe l’inammissibilità, per carenza di legittimazione, del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti proposti dalla ricorrente Ricorrente Service (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

1.1. Con la prima censura, contenuta nel predetto ricorso incidentale, si assume che la dichiarazione del legale rappresentante della ricorrente principale, riguardante i soggetti muniti di poteri di rappresentanza e cessati dalla carica nell’anno precedente alla pubblicazione del bando di gara, non sarebbe completa e quindi sarebbe invalida in relazione alla posizione di un procuratore institore (Z_ Paolo), in quanto sarebbe limitata al solo periodo in cui lo stesso risultava in carica.

1.2. La censura è infondata.

Dalla documentazione prodotta in giudizio risulta che il legale rappresentante della Ricorrente Service ha reso una dichiarazione, senza alcuna limitazione temporale, con riguardo alla insussistenza di precedenti ostativi, avente ad oggetto sia i procuratori institori che il direttore tecnico (all. 24 di Controinteressata Gestioni).

La circostanza che sia stata prodotta una ulteriore dichiarazione, limitata temporalmente, non è in grado di invalidare la precedente, visto che quella più ampia certamente appare idonea ad assorbire il contenuto della successiva, più limitata.

1.3. Pertanto, la censura va disattesa.

2. Con una seconda doglianza, contenuta sempre nel ricorso incidentale, si assume che la polizza fideiussoria presentata da Ricorrente Service non sarebbe conforme a quanto previsto né dalla lex specialis né dalla normativa generale, giacché l’autentica notarile riguarderebbe soltanto la firma apposta dal procuratore dell’istituto finanziario in calce alla dichiarazione con cui si prende atto dell’avvenuto rilascio della polizza, mentre le firme apposte sulla polizza e sull’appendice non sarebbero autenticate.

2.1. La doglianza è fondata.

La lettera di invito al punto 4.1.5 stabilisce che la presentazione della fideiussione/polizza sarebbe potuta avvenire, oltre che con l’utilizzo della firma digitale (modalità 1 e 2), anche attraverso l’autentica notarile della firma del garante che avrebbe sottoscritto la predetta garanzia (modalità 3).

La ricorrente principale Ricorrente, al riguardo, ha inserito nella documentazione di gara una dichiarazione dell’agente del garante (Atradius Credit Insurance N.V.) autenticata dal notaio, con la quale si prende atto dell’avvenuto rilascio della polizza PR0678458, repertorio n. 252002120, con un’appendice, a favore di Ricorrente Service s.r.l. per un massimale di € 684.180,00, a cui è stata aggiunta materialmente la polizza e un’appendice a testo libero (all. 22 di Ricorrente). Il notaio ha autenticato soltanto la firma apposta alla presa d’atto del rilascio della polizza, mentre le firme apposte sia sulla polizza che sull’appendice non risultano autenticate.

In tal modo non appare rispettata la prescrizione contenuta nella lettera di invito al punto 4.1.5, allorquando nella stessa è stata richiesta specificamente l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza e non di documenti diversi, qual è la presa d’atto. Né può ritenersi che l’indicazione degli estremi della polizza e dell’appendice riportati nell’atto la cui firma è stata autenticata possa ritenersi equipollente a quanto richiesto nella lettera di invito, considerato che, non avendo il notaio apposto sugli allegati né la firma né quanto meno un timbro di congiunzione, questi non possono comunque essere considerati parte integrante dell’atto autenticato, anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “nella scrittura privata autenticata è contenuta la documentazione contestuale di due atti che sono, tuttavia, idealmente distinti essendo l’uno privato e l’altro (autentica notarile) atto pubblico di certazione, che è fidefaciente fino querela di falso (art. 2700 cod. civ.) e preclude de iure il disconoscimento della firma da parte del suo autore in sede processuale (art. 2703 cod. civ.). Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica insurrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post). Ovviamente, l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica” (Consiglio di Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265).

2.2. In conseguenza di tale invalidità non può che determinarsi l’esclusione della Ricorrente Service dalla procedura, atteso che sia la lettera di invito (punto 4.1) che l’art. 75, comma 8, del D. Lgs. n. 163 del 2006 espressamente la dispongono (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

Né tale invalidità può ricondursi ad una mera irregolarità che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non può certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto. A tal proposito, una recente giurisprudenza ha precisato che in siffatti casi non si può “procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessità di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

2.3. In conclusione, la fondatezza della sopra scrutinata censura determina l’accoglimento del ricorso incidentale, cui consegue il venir meno dell’interesse da parte della ricorrente Ricorrente Service alla decisione, sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti, non potendosi censurare l’esito di una procedura da parte di un soggetto che doveva essere escluso dalla stessa (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

3. Pertanto, sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse ad agire, cui consegue altresì la reiezione della domanda di risarcimento del danno.

4. In relazione alla complessità anche fattuale della fattispecie oggetto del presente contenzioso, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibili il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti indicati in epigrafe; respinge la domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente Ricorrente Service s.r.l.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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