00874/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02441/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2441 del 2011, proposto da Ricorrente S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Cirino Gallo in Palermo, via Filippo Zuccarello n.46;

contro

Rete Ferroviaria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Ali, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Allotta in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89;
Italferr S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Controinteressata Spa Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso Giovanni Immordino in Palermo, via Liberta’, 171;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso introduttivo:

del provvedimento -comunicato con nota 31.10.2011- di esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della nuova sede ferroviaria, del raddoppio del tratto Cefalù-Ogliastrillo-Castelbuono, della linea Palermo-Messina. PA 1166, indetta, da Italferr spa, con bando pubblicato sulla CURI del 29.4.2011

– nonché di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali e, in particolare, in via subordinata, del punto 12 del bando di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione l’omessa attestazione del pubblico ufficiale o l’omessa dichiarazione sostitutiva in ordine alla qualità e i poteri del soggetto che ha firmato la cauzione;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento 5.04.2012, comunicato il 6.04.2012, di aggiudicazione definitiva, all’ati Controinteressata costruzioni generali spa (mandataria), della gara per l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della nuova sede ferroviaria, del raddoppio del tratto Cefalù-Ogliastrillo-Castelbuono, della linea Palermo-Messina, pa 1166, indetta, da Italferr spa;

– nonché di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali e, in particolare, del verbale di verifica di congruità dell’offerta presentata dall’aggiuticataria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Spa e di Controinteressata Spa Costruzioni Generali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 16 novembre 2011, e depositato il successivo 24 novembre, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della nuova sede ferroviaria, del raddoppio del tratto Cefalù-Ogliastrillo-Castelbuono, della linea Palermo-Messina. PA 1166, nonché tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali e, in particolare, in via subordinata, del punto 12 del bando di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione l’omessa attestazione del pubblico ufficiale o l’omessa dichiarazione sostitutiva in ordine alla qualità e i poteri del soggetto che ha firmato la cauzione.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, Rete Ferroviaria S.p.a.

Con ordinanza n. 927/2011 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha altresì gravato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, all’ati Controinteressata costruzioni generali spa (mandataria), della gara oggetto del provvedimento di esclusione impugnato con ricorso introduttivo.

Si è costituita in giudizio la parte contro interessata.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 28 febbraio 2013.

La materia del contendere verte essenzialmente intorno alla legittimità del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento dell’appalto sopra meglio indicato.

Tale provvedimento di esclusione è stato motivato dalla stazione appaltante con riferimento alla violazione del punto 12 del bando di gara, in quanto la polizza fideiussoria prodotta quale cauzione provvisoria presenta una autentica notarile di firma “sprovvista di attestazione circa la qualità e i poteri del firmatario della polizza per conto della Compagnia di Assicurazione dott. Luongo Antonino Raffaele (….)”.

La società ricorrente censura tale provvedimento per i seguenti motivi:

Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, violazione del canone di proporzionalità, mancato esercizio del potere di chiarimenti;

In via subordinata, illegittimità del punto 12 del bando di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione l’omessa attestazione del pubblico ufficiale o l’omessa dichiarazione sostitutiva in ordine alla qualità e i poteri del soggetto che ha firmato la cauzione.

Il ricorso è infondato.

Il punto 12 del bando di gara, relativo alla prestazione della cauzione provvisoria, stabiliva (nel paragrafo finale): “A pena di esclusione: 1) la firma del Garante allo schema di garanzia fideiussoria deve essere autenticata in calce da Pubblico ufficiale, il quale, oltre all’autenticità della firma, deve attestare, sempre a pena di esclusione, la qualità e i poteri del firmatario; 2) in alternativa, deve essere prodotta, in allegato alla cauzione provvisoria, una dichiarazione dell’agente che sottoscrive la cauzione, accompagnata, ai sensi del D.P.R. 445/2000 e s.m.i., da copia di un documento di riconoscimento dello stesso, con la quale, sempre a pena di esclusione, egli attesta inequivocabilmente la propria qualità ed i propri poteri”.

La società ricorrente, fra le due modalità alternative, ha scelto la prima, producendo una polizza fideiussoria con sottoscrizione autenticata dal Notaio dott. Pasquale L_: tale autentica, tuttavia, non contiene alcuna menzione della qualità del firmatario della garanzia e dei relativi poteri.

L’autentica di firma, in altre parole, si riferisce ad una persona fisica, senza ulteriore specificazione.

Né vale in contrario rilevare che la qualità del sottoscrittore della garanzia è indicata nella polizza, posto che l’adempimento mancante è dal bando espressamente riferito – a pena d’esclusione – all’autentica e non alla polizza.

Come già affermato dalla Sezione in sede cautelare, nel caso di specie qualità e poteri non sono stati dunque attestati dal notaio, ma dalla stessa società garante.

Come si è indicato lo stesso punto 12 del bando prevedeva, quale modalità alternativa, la produzione di una dichiarazione “dell’agente che sottoscrive la cauzione”, accompagnata dalla copia di un documento di riconoscimento, “con la quale, sempre a pena di esclusione, egli attesta inequivocabilmente la propria qualità ed i propri poteri”.

Neppure questa dichiarazione è stata però prodotta, in quanto l’attestazione sui poteri è fatta dalla società garante, e non dall’agente che ha sottoscritto la cauzione.

Il Collegio non può che confermare di non poter accedere alla tesi secondo cui l’adempimento richiesto dal bando risulterebbe dalla combinazione di polizza fideiussoria e autentica notarile, posto che siffatta modalità non corrisponde – per le ragioni esposte – a quanto richiesto dal bando a pena di esclusione.

Inoltre, il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione dalle gare di appalto, ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito dalla legge n. 106 del 2011, non può essere applicato ad una procedura di evidenza pubblica iniziata – quale quella in esame – in data antecedente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del citato d.l. (Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 12 ottobre 2011 n. 4497).

I superiori passaggi argomentativi, già posti a fondamento del citato pronunciamento interinale, sono stati condivisi dal C.G.A. in sede di appello cautelare: con ordinanza n. 144/2012, si è infatti affermato che “l’appello non sembra superare gli argomenti posti dal Giudice di prime cure per statuire l’ordinanza impugnata, con riguardo alla chiara e stringente clausola della lex specialis in ordine ai criteri di autenticazione della polizza fideiussoria, a sua volta documento rilevante a garanzia dell’offerta e ragionevolmente assistita da cautele appropriate alla rilevanza ed all’importo dell’appalto per cui è causa”.

Né, in considerazione del carattere radicale della violazione della clausola richiamata, può ragionevolmente trovare accoglimento alcun profilo di censura basato sulla possibilità di regolarizzazione della documentazione prodotta.

Il ricorso per motivi aggiunti, diretto contro l’aggiudicazione della gara alla contro interessata, va del pari respinto in quanto fondato sulle conseguenze della ritenuta illegittimità del provvedimento di esclusione, impugnato con ricorso introduttivo.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso introduttivo, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore delle parti resistenti delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro diecimila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro cinquemila/00 oltre accessori per ciascuna parte resistente.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)