N. 00819/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01672/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1672 del 2012, proposto da:
RICORRENTE S.r.l., RICORRENTE 2. Società Cooperativa, rappresentati e difesi dall’avv. Emiliano Luca, con domicilio eletto presso lo stesso Emiliano Luca in Catania, via M. Vaccaro, 17/A Int. D;
contro
Comune di Fiumefreddo di Sicilia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco F_, con domicilio eletto presso lo stesso Francesco F_ in Catania, piazza dei Martiri, 3;
nei confronti di
CONTROINTERESSATA S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gisella Fazzi e Nicolo’ D’Alessandro, con domicilio eletto presso Nicolo’ D’Alessandro in Catania, piazza Lanza, 18/A; Scau Studio S.r.l., Impresa Individuale di CONTROINTERESSATA 2 Domenico;
per l’annullamento
del verbale di gara del 24 maggio 2012 con cui la Commissione Amministrativa per l’espletamento della gara relativa ai lavori di riqualificazione urbana mediante realizzazione di un’area multifunzionale con sottostante parcheggio, ha deciso di “..revocare in autotutela l’aggiudicazione provvisoria..” già pronunciata in favore dell’Ati ricorrente e contestualmente “..dichiarare l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. e Di CONTROINTERESSATA 2 Domenico..”; nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento, presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi: a) la nota del 17 maggio 2012 numero 11960 di protocollo con cui è stato richiesto un parere legale sulla fondatezza del “ricorso in opposizione” presentato dall’Ati controinteressata; b) il parere reso dall’Avvocato Francesco F_ richiamato nel succitato verbale di aggiudicazione definitiva ed acquisito al protocollo dell’amministrazione il 23 maggio 2012 col numero 12278; c) la nota del 25 maggio 2012 numero 0012539 di protocollo, con cui il Responsabile Unico del Procedimento ha comunicato il suddetto verbale di aggiudicazione definitiva; d) tutti i verbali della Commissione Amministrativa (del 17 ottobre 2011, del 18 ottobre 2011 e del 27 marzo 2011) e della Commissione Tecnica (del 15 marzo 2012, del 21 marzo 2012 e del 22 marzo 2012); e) la nota del 12 giugno 2012 numero 0013487 di protocollo, con cui il Presidente di gara ed il Responsabile Unico del Procedimento, hanno comunicato che “..questa Amministrazione non intende assumere nuove determinazioni intervenendo in autotutela, stante che la Commissione di gara con verbale del 24 maggio 2012 ha già esaminato le questioni oggi da Voi reiterate..”; f) ogni atto e/o provvedimento con cui l’amministrazione ha disposto la verifica dell’aggiudicazione provvisoria e la verifica dei requisiti dichiarati in gara dall’Ati controinteressata e dalle imprese del costituendo raggruppamento; g) il contratto nelle more stipulato; h) ogni altro atto e/o provvedimento, antecedente, coevo o successivo, riguardante la procedura di gara, ivi compresi il bando, il disciplinare di gara, la nota del 5 marzo 2012 numero 0004982 di protocollo, ove interpretati nel senso che la produzione di documenti richiesti in corso di gara dall’amministrazione, ed in particolare del rinnovo della polizza fideiussoria, debba avvenire a pena di esclusione, con le medesime formalità previste per la presentazione dei plichi contenenti le offerte e le domande di partecipazione.
nonché
per il conseguimento dell’aggiudicazione, nonché la declaratoria d’inefficacia dell’eventuale contratto ed il subentro nel medesimo, ed anche la condanna dell’amministrazione al risarcimento in forma specifica (ovvero in via meramente subordinata il risarcimento per equivalente, dei danni ingiusti subiti e derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa e dal mancato esercizio di quella obbligatoria).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fiumefreddo di Sicilia e della CONTROINTERESSATA S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con avviso spedito il 29 aprile 2011 il Comune di Fiumefreddo di Sicilia ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei lavori di riqualificazione urbana mediante realizzazione di un’area multifunzionale con sottostante parcheggio per l’importo complessivo di euro 1.386.359,14.
Nelle sedute del 17 ottobre e del 18 ottobre 2011, la Commissione ha esaminato la documentazione amministrativa presentata dalle concorrenti ammettendo sia l’Ati ricorrente che quella controinteressata.
Tuttavia la Commissione Tecnica per lungo tempo non ha effettuato alcuna attività di valutazione e l’Amministrazione pertanto, essendo nel frattempo scadute le polizze fideiussorie, con nota del Responsabile del Terzo Servizio del 5 marzo 2012 numero 0004982 di protocollo, ha invitato le due Ati a “..rinnovare la polizza fideiussoria di cui al punto 9, 1° comma del bando, con una ulteriore validità di 180 giorni..” precisando che la polizza “..dovrà essere presentata a questa Amministrazione entro e non oltre giorno 12/03/2012..” e che “..la presentazione di tale polizza costituisce conferma dell’offerta economica..”.
A questo punto mentre il plico contenente la nuova polizza riguardante l’offerta dell’ ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. veniva tempestivamente prodotto e protocollato, il plico della. RICORRENTE veniva consegnato brevi manu a un dipendente dell’ufficio tecnico comunale geom. C_ alle ore 13,30 del 12.3.2012 e pertanto, non protocollato entro il termine perentorio del 12.3.2012, bensì il 13.3.12.
A seguito del suddetto tardivo protocollo, la ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. chiedeva nel verbale di gara del 15.3.2012 l’esclusione dell’offerta della RICORRENTE s.r.l.
La Commissione tecnica però non procedeva alla esclusione dalla gara della ricorrente e le aggiudicava provvisoriamente i lavori e la progettazione esecutiva con verbale del 27-3-2012.
Avverso la suddetta aggiudicazione provvisoria la ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. ha presentato ricorso in opposizione acquisito al protocollo dell’Ente in data 12.04.2012 al n. 8789.
Con nota del 25 maggio 2012, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Commissione di gara, riunitasi in data 24.05.2012, decideva di revocare l’aggiudicazione provvisoria e di procedere ad aggiudicare definitivamente i lavori in oggetto all’ ATI CONTROINTERESSATA s.r.l.
Da ciò il ricorso in esame con il quale vengono proposte le seguenti censure:
I.- Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità – Violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 163/2006 “Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” – nonché nel D.P.R. 5 ottobre 2010 numero 207 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” – nonché nella legge 109/94 recante “Legge Quadro in materia di lavori pubblici”, nel testo coordinato con le norme della L.R. 2 agosto 2002 n.7 s.m.i. nonché con le norme della L.R. n.16 del 29 novembre 2005 e n.20 del 21 agosto 2007 e con la circolare dell’Assessorato Lavori Pubblici del 03.10.2007, l.r. 16 del 03/08/2010 e con le vigenti leggi regionali di modifica, sostituzione ed integrazione in materia e in attuazione delle direttive nn.2004/17/CE e 2004/18/CE – nonché delle disposizioni di cui alla legge 241/90 ;
– Violazione e falsa applicazione delle disposizioni della lex specialis – nonché di quelle contenute nella nota del 5 marzo 2012 numero 4982 di protocollo – Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, ingiustizia manifesta, illogicità, contraddittorietà interna ed esterna – Violazione dei principi in materia di gare – Subordinata impugnazione.
II.- Violazione sotto altro profilo delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 163/2006 “Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” – nonché nella legge 109/94 recante “Legge Quadro in materia di lavori pubblici”, nel testo coordinato con le norme della L.R. 2 agosto 2002 n.7 s.m.i. – nonché delle disposizioni di cui alla legge 241/90 – Violazione e falsa applicazione delle disposizioni della lex specialis – Incompetenza – Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, ingiustizia manifesta, illogicità, contraddittorietà interna ed esterna – Violazione dei principi in materia di gare.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune intimato che la contro interessata ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. (quest’ultima anche come ricorrente incidentale) avversando il ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 22-2-13 la causa è stata tratta in decisione.
DIRITTO
Ad avviso del Collegio il ricorso in esame è complessivamente infondato e da rigettare.
Invero si appalesa infondato il primo motivo di ricorso con cui parte ricorrente si duole della decisione della Commissione di gara di revocare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’Ati ricorrente in conseguenza della “tardività ed irritualità della presentazione della polizza fideiussoria”.
Dalla documentazione prodotta risulta, infatti, che il Comune di Fiumefreddo con nota del 05.3.2012 prot. n. 4982 , essendo ancora in corso le operazioni di gara, in considerazione della necessità di estendere i termini di validità della cauzione provvisoria e di confermare la validità dell’offerta formulata ha chiesto alle imprese concorrenti, avvalendosi della facoltà ex art. 11, comma 6, Codice Appalti, di rinnovare “entro e non oltre il 12.03.2012” la validità della garanzia prestata in sede di gara, specificando altresì come tale rinnovo era necessario per confermare ” la validità dell’ offerta economica”.
Ebbene mentre il plico contenente la nuova polizza riguardante l’offerta dell’ATI CONTROINTERESSATA s.r.l. veniva tempestivamente prodotto e protocollato, il plico della RICORRENTE veniva consegnato “brevi manu” al dipendente dell’ufficio tecnico comunale, geom. C_, alle ore 13,30 del 12.3.2012, e veniva protocollato il 13.3.2012 , successivamente al termine perentorio stabilito dal Comune.
Pertanto, risulta “per tabulas”, che la presentazione della polizza fideiussoria da parte della ricorrente non è stata protocollata entro il termine perentorio del 12.3.2012.
A tal proposito ritiene il Collegio che la registrazione di protocollo è una fase necessaria per la gestione dei documenti della Pubblica Amministrazione in quanto è prevista proprio al fine di attribuire certezza e trasparenza alla ricezione e alla spedizione degli atti.
Infatti l’articolo 53 del D.P.R. 28-12-2000 n. 445 cosi’ recita:
<< 1. La registrazione di protocollo per ogni documento ricevuto o spedito dalle pubbliche amministrazioni è effettuata mediante la memorizzazione delle seguenti informazioni:
a) numero di protocollo del documento generato automaticamente dal sistema e registrato in forma non modificabile;
b) data di registrazione di protocollo assegnata automaticamente dal sistema e registrata in forma non modificabile;
c) mittente per i documenti ricevuti o, in alternativa, il destinatario o i destinatari per i documenti spediti, registrati in forma non modificabile;
d) oggetto del documento, registrato in forma non modificabile;
e) data e protocollo del documento ricevuto, se disponibili;
f) l’impronta del documento informatico, se trasmesso per via telematica, costituita dalla sequenza di simboli binari in grado di identificarne univocamente il contenuto, registrata in forma non modificabile.
2. Il sistema deve consentire la produzione del registro giornaliero di protocollo, costituito dall’elenco delle informazioni inserite con l’operazione di registrazione di protocollo nell’arco di uno stesso giorno. >>
Inoltre, il successivo articolo 55, cosi’ dispone:
<<1. La segnatura di protocollo è l’apposizione o l’associazione all’originale del documento, in forma permanente non modificabile, delle informazioni riguardanti il documento stesso. Essa consente di individuare ciascun documento in modo inequivocabile. Le informazioni minime previste sono:
a) il progressivo di protocollo, secondo il formato disciplinato all’articolo 57;
b) la data di protocollo;
c) l’identificazione in forma sintetica dell’amministrazione o dell’area organizzativa individuata ai sensi dell’articolo 50, comma 4.
2. L’operazione di segnatura di protocollo va effettuata contemporaneamente all’operazione di registrazione di protocollo.>>>
A tal proposito Consiglio di Stato, Sez. III, 20 dicembre 2011, n. 6679 ha cosi’ statuito: -“l’ unico ufficio preposto alla ricezione degli atti provenienti dall’ esterno dalle pubbliche amministrazioni è l’ ufficio protocollo generale, che provvede poi a smistare la corrispondenza ai diversi uffici”.
-“…l’acquisizione di un documento all’ufficio protocollo di un Ente non si esaurisce con l’apposizione di un timbro sulla documentazione pervenuta, ma implica il compimento di ulteriori operazioni consistenti nel riportare su apposito registro, cartaceo o informatico, la data di ricezione e gli estremi dell’atto pervenuto e nella conseguente attribuzione al relativo documento, oggetto di registrazione, di un numero progressivo; conseguentemente, la mera apposizione di un bollo, privo della sottoscrizione del funzionario ricevente, che non trovi riscontro alcuno nei registri di protocollo, non è di per sé idonea a dar prova dell’avvenuta consegna presso una Pubblica amministrazione di un determinato documento…” (cfr., anche T.A.R. Sardegna – Cagliari 21 marzo 2003 n. 355; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 3 maggio 1994, n. 637).
Conseguentemente in virtù del descritto quadro normativo che risponde alle sopradette ragioni di trasparenza, buon andamento e certezza dei documenti formati e/o ricevuti dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio delle proprie attribuzioni, è evidente che a nulla rileva la dichiarazione del geometra C_, addetto all’ U.T.C di aver ricevuto in consegna la busta “ rinnovo polizza fideiussoria” alle ore 13.30 del giorno 12.03.2012.
A quanto detto sopra si aggiunga quanto segue:
1) nella fattispecie in esame il bando ed il disciplinare di gara hanno previsto espressamente le modalità di presentazione e i criteri di ammissibilità dell’offerta e delle relative documentazioni statuendo che le stesse, pena l’ esclusione dalla gara, devono essere presentate a mezzo raccomandata postale ovvero “consegnate a mano all’ ufficio protocollo generale Via Diana 8/10 Fiumefreddo di Sicilia”;
2) la polizza fideiussoria garantisce la serietà dell’offerta ed è parte integrante della stessa; in giurisprudenza si è statuito che la mancata presentazione della polizza o il suo omesso rinnovo ne determinano l’inesistenza (cfr: Sent. N. 494 del 17-1- 2012 Tar Lazio, Roma) e nel caso di scadenza della validità della polizza fideiussoria “l’offerente, decorso il termine predetto, può ritenersi sciolto dall’offerta presentata” (cfr. CdS, VI, n. 4019 del 4.6.2010).
3) Tar Liguria n. 1124/2012 ha cosi’ statuito: << la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di prevedere l’estensione dell’impegno, laddove esercitata dalla stessa s.a., impone ai concorrenti la presentazione di espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando, con la conseguenza che la mancanza di detta dichiarazione legittima l’amministrazione a procedere all’esclusione dell’offerente non potendosi procedere ad integrazione documentale, in quanto l’Amministrazione aggiudicatrice di un appalto può invitare a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate nella sola ipotesi di regolarizzazione dei documenti medesimi e deve escludersi che carenze di tal fatta siano riconducibili alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale >>.
In conclusione alla luce di quanto sopra esposto, la ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla gara di che trattasi.
Il rigetto della censura esaminata comporta l’inammissibilità della seconda riguardante presunti vizi procedimentali, atteso che la ricorrente non potrebbe comunque ricavarne alcuna utilità, non potendo, come si è sopra detto, risultare aggiudicataria della gara in oggetto.
In definitiva sulla base delle suesposte considerazioni, il ricorso non si appalesa meritevole di accoglimento.
L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale, divenuto improcedibile per difetto di interesse.
In considerazione della complessità e specificità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
-Rigetta il ricorso in epigrafe e dichiara improcedibile quello incidentale.
-Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere, Estensore
Francesco Bruno, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)