N. 03843/2013REG.PROV.COLL.

N. 06041/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6041 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE di DL_ Giuliano Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Caggiula e Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Leccisi, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

CONTROINTERESSATA. di DL_ Alessandro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Pellegrino e Stefania Federico, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, corso Alfascimento, n. 11;
Alfa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Comune di Matino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Barbara Cataldi, in Roma, corso del Alfascimento, n. 11;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. Puglia – Sezione Staccata di Lecce, Sezione III, n. 01189/2012, nonché della successiva sentenza n. 01474/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di realizzazione di arterie stradali nel Comune di Matino, via Tevere- contrada Argillari, nonché il risarcimento del danno;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della CONTROINTERESSATA. di DL_ Alessandro e del Comune di Matino;

Viste le memorie difensive;

Visto il decreto cautelare 4 agosto 2012, n. 3232

Vista la propria ordinanza 27 ottobre 2012, n. 4275;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Dore, Pellegrino e Bacile;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Matino ha indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle arterie stradali della Via Tevere, contrada Argillari, della quale è risultata aggiudicataria la RICORRENTE di DL_ Giuliano Salvatore.

La CONTROINTERESSATA. di DL_ Alessandro, classificatasi al secondo posto, ha proposto ricorso giurisdizionale al T.A.R. Puglia, Lecce, per l’annullamento della determinazione del responsabile del settore servizi alla città n. 144 del 4 aprile 2012 (n. 70 del 30 marzo 2012) di aggiudicazione definitiva di detta gara, nonché della presupposta determinazione 22 marzo 2012 n. 113 (di approvazione dei verbali di gara, della relativa graduatoria e di aggiudicazione provvisoria), dei verbali di gara e del diniego tacito opposto all’istanza di autotutela della ricorrente del 2 aprile 2012; nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentro quale aggiudicataria del contratto e previa declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato e, solo in subordine, per equivalente.

Detto T.A.R., con il dispositivo di sentenza in epigrafe indicato, previa reiezione del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti proposti dalla RICORRENTE, ha accolto il ricorso principale proposto dalla CONTROINTERESSATA..

Con il ricorso in appello in esame la RICORRENTE, ha chiesto l’annullamento o la riforma di detto dispositivo deducendo i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza nella parte in cui è stato accolto il ricorso principale della CONTROINTERESSATA. per violazione degli artt. 46 e 74 del d. lgs. n. 163/2006 e s.m.i..

1.1.- E’ infondata la tesi che la stazione appaltante aveva disposto la aggiudicazione della gara alla RICORRENTE nonostante che non fosse stata sottoscritta in calce dal legale rappresentante della società l’offerta tecnica e da parte del progettista del documento il cronoprogramma.

2.- Erroneità della sentenza nella parte in cui è stato respinto il ricorso incidentale.

2.1.- Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della “lex specialis” di gara e in particolare della lettera b) del punto “A” del disciplinare.

2.2.- Violazione del disciplinare di gara, punto 1.1., violazione di legge, in particolare del d.m. 19 aprile 2006. Violazione del principio della “par condicio”.

2.3.- Violazione e falsa interpretazione della “lex specialis” di gara ed in particolare del punto s. lett. j) del disciplinare. Violazione dei principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento.

2.4.- Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione, incertezza dell’identità dell’offerente e violazione del giusto procedimento.

2.5. Violazione di legge per mancata applicazione degli artt. 71, comma 2, e 77, commi 3 e 5, del d.P.R. n. 207/2010. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Sviamento.

Con decreto cautelare 4 agosto 2012 n. 3232 è stata respinta la istanza di adozione di misure cautelari monocratiche.

Con controricorso depositato il 6.8.2012 si è costituita in giudizio la CONTROINTERESSATA., che ha eccepito la inammissibilità e ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 6.9.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Matino, deducendo la erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui è stato accolto il ricorso principale (essendo infondati i motivi posti a base dello stesso); ha inoltre eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza dei motivi di ricorso incidentale, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza.

Con motivi aggiunti notificati il 4.10.2012 e depositati l’8.10.2012 la RICORRENTE ha impugnato la sentenza n. 1474/2012, nelle more depositata, deducendo i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza, nella parte in cui ha accolto il ricorso principale di primo grado, per violazione degli artt. 46 e 74 del d. lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Motivazione illogica.

Il T.A.R. ha erroneamente ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale la CONTROINTERESSATA. aveva dedotto la illegittimità della aggiudicazione della gara alla RICORRENTE per mancata sottoscrizione in calce dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante della società; infatti la “lex specialis” non richiedeva espressamente, a pena di esclusione, che i documenti costituenti il contenuto dell’offerta tecnica dovessero essere firmati in calce e la offerta tecnica della RICORRENTE era quindi perfettamente conforme alle prescrizioni della legge di gara, con inapplicabilità al caso di specie dell’art. 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163/2006.

2.- Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale di primo grado.

2.1.- Violazione del disciplinare di gara, punto 1.1., pag. 11. Violazione del D.M. 19.4.2006. Violazione dell’art. 112 del c.p.c.. Omessa ed insufficiente motivazione.

Il T.A.R. ha erroneamente escluso che alla fattispecie potesse applicarsi il d.m. 19 aprile 2006, nell’assunto che esso costituisse un mero riferimento cui doveva tendere la progettazione, che peraltro recava previsioni contrastanti con le prescrizioni tecniche richiamate.

Inoltre il T.A.R. ha posto in essere violazione dell’art. 112 del c.p.c., perché, pur avendo affermato la possibilità che la difformità della proposta progettuale della CONTROINTERESSATA. dai parametri del d.m. 19 aprile 2006 avrebbe dovuto influire sulla attribuzione del punteggio, non ha considerato che con il ricorso incidentale la RICORRENTE aveva censurato l’attribuzione di un punteggio irragionevolmente esorbitante con riguardo al criterio 1.b. riguardante la funzionalità del flusso veicolare.

Comunque il progetto della CONTROINTERESSATA. era da considerare immeritevole di attribuzione di alcun punteggio, o inferiore a quello attribuitole.

La sentenza è contraddittoria con riguardo alla valutazione dell’elemento 1.b.

Il T.A.R. erroneamente non ha accolto la censura con la quale era stato dedotto che l’offerta tecnica della CONTROINTERESSATA. era carente in più parti del requisito della esecutività (migliorie 4, 9 e 7).

2.2.- Violazione e falsa interpretazione della “lex specialis” di gara, ed in particolare del punto 3, lettera j) del disciplinare. Violazione dei principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento.

Il T.A.R. ha incondivisibilmente ritenuto che le modifiche apposte a penna su uno dei fogli contenente la domanda della CONTROINTERESSATA. avrebbero potuto al più integrare un falso innocuo e che comunque i dati indicati erano convalidati dall’apposizione del timbro e firma del titolare dell’impresa su ogni pagina.

2.3.- Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della “lex specialis” di gara e, in particolar modo, della lettera b) del punto “a) criteri qualitativi (discrezionali) punti 60/100”, di cui a pag. 10 del disciplinare di gara.

Il T.A.R. ha sostenuto che costituisse mera irregolarità la circostanza che una delle relazioni tecnico descrittive delle varianti migliorative presentate dalla DLF era stata redatta e confezionata in 8 facciate, in violazione delle prescrizioni della “lex specialis”.

Con atto depositato il 24.10.2012 si è costituita in relazione ai motivi aggiunti la CONTROINTERESSATA., che ha dedotto la infondatezza dei motivi di appello volti a censurare l’accoglimento da parte del Giudice di primo grado del ricorso introduttivo del giudizio, nonché la parziale inammissibilità e la infondatezza di quelli volti a contestare la fondatezza delle ragioni della reiezione di solo tre delle censure formulate con il ricorso incidentale dalla RICORRENTE; ha quindi concluso per la reiezione.

Con ordinanza 27 ottobre 2012 n. 4275 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 29.1.2013 il costituito Comune ha dedotto che la Commissione di gara aveva legittimamente operato e ha sostenuto conseguentemente la incondivisibilità della sentenza impugnata laddove ha accolto il ricorso principale della RICORRENTE, nonché la inammissibilità e la infondatezza dei motivi posti a base del ricorso incidentale di primo grado.

Con memoria depositata il 7.2.2013 la RICORRENTE, quanto all’accoglimento del ricorso principale di primo grado, ha sostenuto che la CONTROINTERESSATA. avrebbe dovuto impugnare la clausola del disciplinare di gara che non richiedeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte dei concorrenti, sicché, in difetto, non poteva invocare l’art. 46, comma 1 bis, chiedendo all’organo giurisdizionale di operare -in danno dei partecipanti in buona fede- la eterointegrazione della norma della lex specialis a fronte della mancanza di una disposizione del Codice degli Appalti che richieda, a pena di esclusione, tale sottoscrizione. Per il resto ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata l’8.2.2013 la CONTROINTERESSATA. ha contestato le avverse tesi ed ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste, in particolare evidenziando che l’art. 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163/2006 ha attribuito effetti direttamente escludenti alla mancata sottoscrizione della offerta.

Con memoria depositata il 15.2.2013 il Comune di Matino ha replicato alle avverse tesi, concludendo per la declaratoria di inammissibilità e di infondatezza del ricorso principale di primo grado.

Con memoria depositata il 15.2.2013 la RICORRENTE, ribadito che il disciplinare di gara prevedeva solo per la offerta economica la sottoscrizione della relativa documentazione a pena di esclusione, ha replicato alle avverse difese, in particolare evidenziando che la libertà della forma è individuata quale regola generale dal d. lgs. n. 163/2006.

Con memoria depositata il 15.2.2013 la CONTROINTERESSATA. ha evidenziato che la RICORRENTE non ha replicato alle difese con cui era stata dedotta la infondatezza delle censure formulate contro la parte della sentenza che aveva respinto le censure incidentali di primo grado e, con riguardo all’appello principale, ha ribadito le proprie tesi, replicando alle argomentazioni delle controparti.

Alla pubblica udienza del 26.2.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla RICORRENTE di DL_ Giuliano Salvatore di annullamento o di riforma del dispositivo di sentenza, nonché della successiva sentenza in epigrafe indicati, di reiezione del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti proposti dalla RICORRENTE e di accoglimento del ricorso principale proposto dalla CONTROINTERESSATA. di DL_ Alessandro contro l’aggiudicazione a detta impresa della gara indetta dal Comune di Matino, per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle arterie stradali della Via Tevere, in contrada Argillari.

2.- Innanzi tutto la Sezione, quanto alla impugnazione del dispositivo da parte della parte appellante, osserva che con l’atto di appello ne è stata chiesta la sospensione della efficacia (in attesa della pubblicazione della sentenza integrale e completa delle motivazioni, con riserva dei motivi, ex art. 119, comma 6, del c.p.a.) e, in secondo luogo, sono stati riproposti i motivi di ricorso di primo grado, insistendo per il loro accoglimento.

2.1.- Va considerato in proposito che l’appello proposto avverso il solo dispositivo di sentenza (già disciplinato dal secondo periodo del comma 7 dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971 ed oggi dal primo periodo del comma 6 dell’art. 119 c.p.a.) assume, sulla base della stessa lettera della disposizione ed ex art. 120, comma 11, del c.p.a., una funzione essenzialmente cautelare, concernente la sola esecutività della statuizione del Giudice di primo grado. Esso esaurisce pertanto i propri effetti all’interno della fase cautelare (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 gennaio 2000, n. 327; Sezione IV, 7 luglio 2000, n. 3842; Sezione V, 21 ottobre 2003, n. 6523).

In merito all’appello contro detto dispositivo, che nel caso di specie è stato ritualmente seguito dai motivi aggiunti dopo la pubblicazione della sentenza, deve ritenersi quindi sopraggiunta carenza di interesse.

3.- Premette ulteriormente il Collegio che l’ordine di esame delle questioni dipende dal loro oggettivo contenuto, per cui, qualora vengano impugnate in appello anche le ragioni poste a base della reiezione dei motivi di ricorso incidentale di primo grado volti a contestare la legittimazione al ricorso principale, il loro esame assume carattere necessariamente pregiudiziale.

In altri termini, anche i motivi di appello volti alla riforma della reiezione del ricorso incidentale, diretti a contestare la legittimazione della parte ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, devono essere sempre esaminati prioritariamente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6947).

Vanno quindi esaminati in primo luogo i motivi aggiunti di appello volti a contestare la reiezione dei motivi di ricorso incidentale di primo grado proposti dalla RICORRENTE.

4.- Con il primo di essi motivi è stato dedotto che il T.A.R. ha escluso che alla fattispecie potesse applicarsi il d.m. 19 aprile 2006, nell’assunto che i lavori in questione riguardano opere di miglioramento della viabilità in prossimità di intersezioni già esistenti in un contesto urbanizzato e non la costruzione di nuove intersezioni su strade ad uso pubblico. Il citato d.m. costituiva quindi, secondo il primo giudice, un mero riferimento cui la progettazione doveva tendere, con la conseguenza che la inosservanza delle prescrizioni ivi contenute non poteva comportare l’esclusione della offerta della CONTROINTERESSATA. dalla gara, ma al massimo modifiche del punteggio assegnato.

La tesi sarebbe errata perché l’art. 2 di detto d.m., laddove stabilisce che, in caso di adeguamento al contesto urbano preesistente di intersezioni già esistenti, le norme tecniche costituiscono un fondamentale riferimento cui conformarsi per quanto più possibile, poteva essere rispettato dalla CONTROINTERESSATA., che invece ha presentato una proposta migliorativa con realizzazione di una rotatoria compatta recante previsioni contrastanti con le prescrizioni tecniche richiamate (e comportanti rischi per la sicurezza dei flussi veicolari), peraltro nemmeno riportate nelle planimetrie allegate alla proposta progettuale (peraltro non conformi allo stato attuale dei luoghi).

Detta rotatoria sarebbe stata anche di diametro maggiore rispetto a quello indicato nel progetto posto a base di gara, con riduzione della carreggiata anulare ed eliminazione di una banchina, in contrasto con il progetto posto a base di gara e con le prescrizioni di cui alla tabella 9 di detto d.m., anche perché alcuni bracci di ingresso e di uscita dalla rotatoria non avrebbero soddisfatto le prescrizioni stabilite dalla normativa in materia, con mancato rallentamento dei veicoli in ingresso.

Tanto avrebbe dovuto comportare la esclusione della CONTROINTERESSATA. dalla gara, o l’attribuzione di punteggio zero con riguardo al criterio 1b, ovvero di un punteggio notevolmente inferiore a quello assegnato.

Il T.A.R. avrebbe agito in violazione dell’art. 112 del c.p.c., perché, pur avendo riconosciuto che la difformità della proposta progettuale della CONTROINTERESSATA. dai parametri indicati dal d.m. 19 aprile 2006 avrebbe potuto influire sulla attribuzione del punteggio, non ha tenuto conto del motivo di ricorso incidentale della RICORRENTE, con cui era stata censurata l’attribuzione di un punteggio irragionevolmente esorbitante alla CONTROINTERESSATA. con riguardo al criterio 1.b., riguardante la funzionalità del flusso veicolare (pur avendo detta impresa presentato una offerta tecnica non in grado di assicurare nella fase esecutiva la efficienza e la regolarità della circolazione, oltre al rispetto dei principi di incolumità e sicurezza di cui al citato d.m.); ciò avrebbe dovuto comportare la inammissibilità della proposta, ovvero la attribuzione di un punteggio pari a zero o ad esso prossimo.

Inoltre il progetto della CONTROINTERESSATA. si sarebbe sostanzialmente appiattito sull’elaborato progettuale posto a base di gara, con specifico riferimento agli accessi carrai, alla banchina interna ed alla larghezza dei bracci di ingresso e di uscita dalla rotatoria, con la conseguenza che, siccome la proposta non poteva in alcun modo considerarsi migliorativa, sarebbe stato immeritevole di attribuzione di alcun punteggio, o comunque avrebbe meritato un punteggio inferiore a quello attribuito, con conseguente perdita del secondo posto in graduatoria e della posizione qualificata ad impugnare l’aggiudicazione della gara alla RICORRENTE.

La sentenza sarebbe contraddittoria laddove, nell’affermare che la valutazione dell’elemento 1.b. era derivata non solo dalla valutazione del miglioramento del flusso veicolare e pedonale, ma anche della segnaletica e dell’impianto di illuminazione, ha qualificato tali realizzazioni come meramente strumentali, quindi marginali ed inadatte a comportare l’attribuzione di un punteggio superiore (15/25), pari a più della metà del punteggio totale applicabile per quel criterio, solo in relazione ad essi, mentre il punteggio attribuibile per i miglioramenti proposti sarebbe stato pari a zero.

Il T.A.R. non ha accolto la censura con la quale era stato dedotto che l’offerta tecnica della CONTROINTERESSATA. era carente in più parti del requisito della esecutività (migliorie 4, 9 e 7) sostenendo che si trattava di un aspetto secondario sia rispetto al sub criterio stesso che all’oggetto dell’appalto. Non ha, tuttavia, considerato che, se il profilo progettuale avesse dovuto essere caratterizzato dal requisito dell’esecutività, l’offerta carente sotto tale aspetto avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, mentre, se così non fosse stato, in ragione della sua marginalità, non avrebbe potuto concorrere alla attribuzione di alcun punteggio, una volta che era rinviabile alla fase di esecuzione.

4.1.- Osserva innanzi tutto la Sezione che il d.m. 19 aprile 2006, all’art. 2, comma 1, stabilisce che le norme approvate si applicano alla costruzione di nuove intersezioni sulle strade ad uso pubblico, fatta salva la deroga di cui all’art. 13, comma 2 del decreto legislativo n. 285/1992 (cioè per specifiche situazioni, allorquando particolari situazioni locali e ambientali non consentano il rispetto delle norme per la costruzione delle strade); il successivo comma 3 stabilisce che, in caso di interventi di adeguamento di intersezioni esistenti, le norme allegate costituiscono il riferimento cui la progettazione deve tendere.

Il Collegio considera inoltre che le valutazioni di merito espresse dalle commissioni aggiudicatrici di appalti pubblici non sono sindacabili in sede giurisdizionale se non per errori di fatto o manifesta illogicità; pertanto il giudice amministrativo, nell’accertare, su richiesta di chi si ritiene leso, la correttezza dell’azione dei soggetti chiamati ad esercitare le relative funzioni, ha il potere di verificare per le gare pubbliche, oltre al rispetto delle regole dettate dall’ordinamento nazionale e comunitario, anche l’osservanza delle ulteriori regole dettate dalla stazione appaltante, ma non può estendere il proprio esame fino a sovrapporre una propria valutazione di merito alle scelte di carattere discrezionale o tecnico/discrezionale operate da dette commissioni.

Quindi, tenuto conto che nel caso di specie erano previsti interventi di adeguamento di intersezioni preesistenti e che le disposizioni contenute nel citato d.m. 19 aprile 2006 erano conseguentemente da considerare come di mero riferimento ( pertanto ottemperabili solo in quanto e per quanto possibile), ritiene che la parte appellante non abbia adeguatamente dimostrato che il primo giudice (che peraltro non appare aver esplicitamente affermato che la difformità della proposta progettuale della CONTROINTERESSATA. dai parametri del d.m. 19 aprile 2006 avrebbe potuto influire sulla attribuzione del punteggio, come dedotto con l’atto di appello) abbia errato nell’affermare che la commissione di gara, nell’emanare il proprio giudizio di carattere tecnico discrezionale, ha ritenuto le proposte della CONTROINTERESSATA. non contrastanti con le prescrizioni tecniche richiamate e prive di irregolarità tali da comportare la esclusione di detta impresa dalla gara (o l’attribuzione del punteggio zero con riguardo al criterio 1b, ovvero un punteggio notevolmente inferiore a quello assegnato) in base a valutazioni non palesemente illogiche e non viziate da errori di fatto.

In particolare le irregolarità della soluzione progettuale della CONTROINTERESSATA. contestate con il motivo in esame in base a consulenza tecnica di parte dell’ing. Gabriele Sergio Mudoni, erano state contestate da perizia di parte dell’ing. Andrea Russo, in cui in particolare è evidenziato che la soluzione offerta dalla CONTROINTERESSATA. sostanzialmente ricalcava quanto previsto dalla stazione appaltante, che la eliminazione della banchina interna era consentita per la applicabilità solo per quanto possibile delle prescrizioni del d.m. 19 aprile 2006 al caso di specie, stante la preesistenza di un contesto fortemente urbanizzato, e che dovevano essere tutelati i preesistenti passi carrabili. Pertanto può condividersi la tesi del primo Giudice che la valutazione in termini di ammissibilità effettuata dalla stazione appaltante in relazione al previsto ampliamento della rotatoria, in quanto finalizzato al miglioramento del flusso del traffico pur mantenendo fermi i preesistenti accessi, non appare (tenuto conto della applicabilità del d.m. suddetto solo come normativa di riferimento) manifestamente illogica o viziata da errori di fatto evidenti “ictu oculi”.

Simili considerazioni possono essere effettuate con riguardo alle censure di erroneità della sentenza laddove non ha riconosciuto la attribuzione di un punteggio irragionevolmente esorbitante alla CONTROINTERESSATA. con riguardo al criterio 1.b. (attinente alla funzionalità del flusso veicolare), il che (presentando la offerta della CONTROINTERESSATA. soluzioni comportanti la inefficienza e la irregolarità della circolazione) avrebbe dovuto comportare, secondo l’appellante, la inammissibilità della proposta, o la attribuzione di un punteggio pari a zero o ad esso prossimo.

Può, infatti, la Sezione al riguardo condividere quanto affermato dal giudice di prime cure, atteso che il punteggio discrezionalmente attribuito non appare viziato da manifesta irragionevolezza, perché non derivava dalla sola valutazione del miglioramento del flusso veicolare e pedonale dello svincolo, ma era relativo al complesso delle soluzioni al riguardo proposte, comprensive anche della realizzazione della segnaletica e della realizzazione e manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica; tali elementi, per quanto strumentali, non possono, invero, essere ritenuti, come dedotto dall’appellante, del tutto marginali ed irrilevanti; infatti costituisce fatto notorio che una corretta segnaletica ed una buona illuminazione contribuiscono in maniera non irrilevante alla regolarità e sicurezza del traffico veicolare.

Quanto alla censura che il progetto della CONTROINTERESSATA. si sarebbe sostanzialmente appiattito sull’elaborato progettuale posto a base di gara, con inattribuibilità di alcun punteggio, o comunque con diritto ad un punteggio inferiore a quello attribuito, rileva la Sezione che comunque la progettazione non poteva svincolarsi da soluzioni vincolate e subordinate, quanto alla efficienza, alla preesistenza della urbanizzazione della zona, sicché il punteggio conseguito per la funzionalità del flusso veicolare (peraltro non equivalente a quello massimo attribuibile) correttamente non è stato ritenuto dal primo Giudice manifestamente illogico.

Invero la rilevante conformità del progetto della CONTROINTERESSATA. a quello proposto dalla stazione appaltante non solo era necessitata dalla pregressa situazione di notevole urbanizzazione della zona, ma non è neppure idonea ad escludere a priori che il progetto della CONTROINTERESSATA., nonostante ciò, presentasse aspetti migliorativi, secondo la discrezionale valutazione dalla Commissione; non è stato infatti dimostrato che i progetti fossero identici, ma è stato solo sostenuto che quello di detta impresa ricalcava quello posto a base di gara. Le pregresse considerazioni escludono anche che la decisione impugnata sia al riguardo viziata da contraddittorietà, con impossibilità di positiva valutazione delle esaminate doglianze.

Pure incondivisibile è, secondo la Sezione, la censura che il T.A.R. erroneamente non ha accolto il motivo con cui in primo grado era stato dedotto che l’offerta tecnica della CONTROINTERESSATA. (posto che il bando vietava varianti prevedenti interventi di manutenzione di infrastrutture esistenti o necessitanti di ulteriori autorizzazioni) era carente in più parti del requisito della esecutività (migliorie: n. 4 -per la quale la CONTROINTERESSATA. si era riservata la facoltà di allegare la documentazione esecutiva in un momento cronologicamente distinto da quello della presentazione della offerta- , n. 9 -che prevedeva la manutenzione di una infrastruttura esistente- e n. 7 -priva di elaborati esecutivi-). L’assunto del primo Giudice che si trattava di un aspetto secondario sia rispetto al sub criterio stesso che all’oggetto dell’appalto non appare, invero, viziato, come invece affermato dalla parte appellante, dalla mancata considerazione del fatto che, se il profilo progettuale avesse dovuto essere caratterizzato dal requisito dell’esecutività, l’offerta doveva essere ritenuta inammissibile, mentre, diversamente, in ragione della sua marginalità, non poteva concorrere alla attribuzione di alcun punteggio.

Secondo il Collegio dall’affermazione del T.A.R. che quello relativo alla esecutività era da ritenersi un aspetto secondario sia rispetto al sub criterio stesso che all’oggetto dell’appalto, non può automaticamente farsi derivare la conseguenza che la secondarietà dell’aspetto comportasse la impossibilità di attribuzione di alcun punteggio, perché un aspetto, sia pure marginale della offerta, comunque concorre (pur se gli aspetti esecutivi sono rinviati a successive specificazioni) alla valutazione complessiva della stessa. Altro è, infatti, non prevedere affatto migliorie ed altro è prevederle nelle linee generali, da specificare poi alla fase esecutiva; nel secondo caso comunque la miglioria proposta è suscettibile di apprezzamento ai fin della valutazione della offerta perché essa può riguardare anche la fase di esecuzione delle opere.

5.- Con il secondo dei motivi aggiunti volti alla riforma della parte della sentenza con cui è stato respinto il ricorso incidentale di primo grado è stato rilevato che in tale sede era stato dedotto che la CONTROINTERESSATA. avrebbe dovuto essere esclusa perché su uno dei fogli contenente la sua domanda di partecipazione (in particolare all’ultimo rigo del paragrafo j) della domanda di ammissione e dichiarazione a corredo della domanda e dell’offerta) risultavano correzioni a penna, potenzialmente idonee ad ingenerare un legittimo sospetto di manomissione, consistenti nella cancellazione del numero civico indicato nell’indirizzo del titolare della ditta e la scritta “durata illimitata”, probabilmente riferita alla indicazione richiesta dall’art. 3, lettera j), del bando di gara, con riferimento alla iscrizione nel registro delle imprese della Camera di commercio.

Il T.A.R. ha ritenuto che dette modifiche avrebbero potuto al più integrare un falso innocuo, non essendo in diretto contrasto con specifiche disposizioni del preliminare, e che comunque su ogni pagina vi era l’apposizione del timbro e firma del titolare dell’impresa, idonea a convalidare i dati indicati, salvo prova contraria.

Le deduzioni del primo Giudice sarebbero errate, sia perché detti timbro e firma non riguardavano particolarmente dette rettifiche ma erano quelle apposte ad ogni foglio della domanda e non erano quindi idonee a dimostrare la mancanza di pericolo di manomissione del plico e apposizione postuma delle integrazioni, sia perché sarebbe inapplicabile alla fattispecie il falso innocuo, che è riferibile al contenuto della dichiarazione e non alle modalità ed ai tempi di redazione della stessa.

5.1.- La Sezione ritiene dette censure insuscettibili di assenso.

Invero su ognuno di detti fogli erano stati apposti il timbro e la firma del titolare dell’impresa che, in assenza di dimostrazione della loro apposizione prima e non dopo delle integrazioni effettuate a penna, non può ritenersi che non convalidassero i dati ivi indicati.

Quando il Giudice di primo grado ha affermato che comunque dette integrazioni avrebbero potuto integrare un falso materiale innocuo, facilmente verificabile (numero civico e durata illimitata “ex lege” delle ditte individuali), intendeva evidentemente sostenere che esse non incidevano neppure minimamente sugli interessi tutelati e non rendevano la dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, e quindi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma.

Intendeva cioè sostenere che, anche se erano state allegate a sospetto le modalità ed i tempi di redazione delle dichiarazioni, comunque (essendo i dati riportati di elementare verifica) non sussisteva alcun concreto elemento per rendere l’offerta, per ciò stesso, inaffidabile, in assenza di disposizioni esplicitamente sanzionatorie della fattispecie previste “ex lege” o dalla normativa di gara.

Aggiungasi che laddove né la normativa né la “lex specialis” della procedura di gara dispongano alcunché in ordine all’obbligo di esclusione per il mancato rispetto delle modalità con le quali apportare eventuali correzioni a determinate parti della offerta, né in ordine ad eventuali sanzioni per l’inosservanza di tali modalità, deve ritenersi che (stante il principio pacifico per il quale non è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non richieste dalla “lex specialis” di gara a pena di esclusione, attesa la tassatività delle cause di esclusione ed il “favor partecipationis”) come tali carenze non potevano che essere considerate dall’amministrazione procedente che delle mere irregolarità, non suscettibili di rendere per ciò solo inammissibile l’offerta e di condurre all’esclusione dalla gara.

Invero, se la firma a conferma di correzioni intervenute con riguardo a dichiarazioni di rilevante valenza, come ad esempio i prezzi offerti, tramite l’onere di una puntuale conferma di ciascuna variazione, può essere richiesta per l’indubbia finalità di assicurare chiarezza e certezza all’offerta, è altrettanto inconfutabile che appare inutile e superfluo, a fronte della già intervenuta firma della relativa pagina, ed in difetto della prova che essa sia stata apposta prima della correzione apportata, richiedere la sottoscrizione di un qualsiasi segno grafico che non crei alcun dubbio sul contenuto di aspetti non rilevanti ma solo marginali dell’offerta.

Non era quindi nel caso di specie necessaria la controfirma a margine di detti segni grafici aggiuntivi non incidenti sull’esposizione univoca dell’offerta.

6.- Con il terzo dei motivi aggiunti volti a censurare la reiezione del ricorso incidentale di primo grado è stato affermato che in tale sede era stato dedotto che una delle relazioni tecnico descrittive delle varianti migliorative presentate dalla CONTROINTERESSATA., in particolare quella relativa al sub criterio della sicurezza dell’area interessata dai lavori di cui al punto 2a) di pag. 11 del disciplinare di gara, era stata redatta e confezionata in 8 facciate, in violazione delle prescrizioni della “lex specialis”, che, al punto A) Criteri qualitativi, a pag. 10 del disciplinare, prevedeva che la relazione avrebbe dovuto essere composta da non più di 5 facciate, a pena di esclusione.

Il T.A.R. ha al riguardo sostenuto che, in linea con il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163/2006, la sanzione escludente riguardava esclusivamente la mancata allegazione di uno dei documenti essenziali di cui doveva a comporsi l’offerta tecnica e che il limite dimensionale aveva carattere meramente indicativo, al più integrante una irregolarità, tanto che il disciplinare non ne fissava le ulteriori caratteristiche, come il carattere, l’interlinea e il numero delle righe, necessariamente influenti sulla stesura finale.

Ma, secondo la parte appellante, il netto superamento del prescritto limite integrava una delle circostanze espressamente previste come causa di esclusione posta a tutela della “par condicio” e di stretta interpretazione; a fronte di essa clausola escludente dovrebbe ritenersi recessiva la mancanza di ulteriori elementi attraverso i quali caratterizzare la relazione tecnica cui il T.A.R. ha fatto cenno.

Inoltre il richiamo a detto art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163/2006 sarebbe inconferente, perché tale norma non pone alcun limite alla discrezionalità dell’Amministrazione di introdurre specifiche prescrizioni con riguardo alle modalità di presentazione della offerta tecnica.

6.1.- Osserva innanzi tutto in proposito la Sezione che l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011, stabilisce che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; aggiunge la norma che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, le quali sono comunque nulle. Ne consegue che per le gare d’appalto bandite dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011, con conseguente applicabilità dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, la causa dell’esclusione del concorrente deve essere tassativamente prevista da norme primarie ovvero dal regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici e ciò in omaggio al principio del “favor partecipationis”.

La citata norma, contrariamente a quanto sostenuto con l’atto di appello, poneva espressi limiti alla discrezionalità dell’Amministrazione di introdurre specifiche prescrizioni escludenti oltre a quelle normativamente previste, che comunque non includono la ipotesi di supermento del prescritto numero di facciate delle relazioni tecnico descrittive delle varianti migliorative.

Aggiungasi che, comunque, nel caso di specie neppure alcuna delle disposizioni della “lex specialis” stabiliva espressamente a pena di esclusione che il superamento di detto limite dimensionale comportava la esclusione della offerente incorsa nella violazione.

Infatti, come dedotto dal Giudice di prime cure, il disciplinare, a pag. 9, stabiliva che la offerta tecnica da inserire nella busta C-offerta tecnica doveva contenere, a pena di esclusione, tra gli altri elaborati, la relazione tecnico descrittiva delle varianti migliorative e/o integrative proposte, composta da non più di 5 cartelle formato A4, pari a 5 facciate, per ciascuna delle varianti migliorative.

La prescrizione escludente è stata correttamente intesa dal T.A.R. come riferita alla mancata allegazione della relazione e non al numero delle pagine da cui era composta.

Se, infatti, il disciplinare avesse voluto attribuire detto effetto alla sovrabbondante entità delle cartelle formanti la relazione, a scopo di tutela della “par condicio” dei partecipanti, avrebbe dovuto contemporaneamente precisare altre caratteristiche del documento, come il numero delle righe, perché in difetto, ben potrebbe un documento redatto con interlinea minimo risultare composto da un numero di pagine inferiore ad altro redatto con minore numero di righe per pagina.

Ritiene quindi la Sezione che la indicazione delle pagine sia stata effettuata in via di massima, con impossibilità di violazione della par condicio tra i concorrenti in caso di superamento del limite, che per il concomitante principio del “favor partecipationis”, deve ritenersi che non fosse stato stabilito a pena di esclusione.

Sarebbe, invero, irragionevole interpretare tale clausola nel senso della esclusione automatica per qualsiasi minimale ed irrilevante deviazione dai modelli di comportamento.

Del resto la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677) è orientata nel senso che, nelle gare pubbliche, la prescrizione del bando sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’ offerta deve essere interpretata “cum grano salis”, considerando che ipotetiche e marginali violazioni (un’eccedenza di qualche pagina) non determinano alcuna alterazione valutativa dell’offerta; di conseguenza non può essere esclusa dalla gara l’impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione.

7.- Può a questo punto essere esaminato il primo motivo aggiunto, con il quale è stato dedotto che il T.A.R. ha erroneamente ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale la CONTROINTERESSATA. aveva dedotto la illegittimità della aggiudicazione della gara alla RICORRENTE per mancata sottoscrizione in calce dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante della società, ritenendo che, poiché non possono essere assimilate alla sottoscrizione le firme e i timbri posti sul frontespizio o sulla prima pagina di elaborati e documenti, detta irregolarità non fosse sanabile “ex post”.

Ma, secondo l’appellante, la “lex specialis” (in particolare il disciplinare a pag. 9) non richiedeva espressamente, a pena di esclusione, differentemente da quanto previsto per l’offerta economica, che i documenti costituenti il contenuto dell’offerta tecnica dovessero essere firmati in calce.

Quindi la offerta tecnica della RICORRENTE, peraltro presentata anche in supporto informatico (che era costituita da documenti ognuno dei quali era stato timbrato sul frontespizio con la sigla della impresa, su cui erano state apposte le firme del legale rappresentante dell’impresa e del progettista, inseriti in buste sigillate e firmate sui lembi, inserite a loro volta nella busta contenente la domanda) sarebbe stata perfettamente conforme alle prescrizioni della “lex specialis”.

Inoltre l’art. 46, comma 1 bis, prevede che le stazioni appaltanti devono escludere le offerte solo in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla sua provenienza, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi, sicché, laddove non si verifichino, come nel caso di specie, ipotesi di incertezza assoluta sulla provenienza della offerta, anche se non sottoscritta in calce, esse non potrebbero essere escluse per ragioni solo formali.

7.1.- Osserva il Collegio che la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) è orientata nel senso che, nelle gare pubbliche, condizione essenziale perché l’offerta tecnica possa ritenersi sottoscritta sia dal rappresentante dell’impresa che dal professionista che la ha redatta è che le firme risultino apposte in calce ad ogni documento al quale si riferiscono, non essendo configurabile alcuna equipollenza fra la firma riportata in calce e quella riportata in testa e, tanto meno sul frontespizio di un testo di più pagine, atteso che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto.

Non può quindi ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta l’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene, atteso che tale modalità di autenticazione della chiusura della busta mira, diversamente dalla sottoscrizione dell’offerta (che serve a far propria la manifestazione di volontà dell’offerente), solo a garantire il principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico, richieste ai fini della regolarità della procedura.

Il “favor” alla massima partecipazione degli aspiranti ad una selezione pubblica opera invero in presenza di clausole di esclusione incerte od ambigue, da interpretare nel senso più favorevole alla più ampia partecipazione possibile, ma trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta quali la sottoscrizione.

Nel caso di specie poiché le firme e i timbri posti sul frontespizio o sulla prima pagina di elaborati e documenti non potevano, per le considerazioni in precedenza esposte, ritenersi equipollenti alla sottoscrizione, la omissione non integrava una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficiava irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione, configurando incertezza assoluta circa la volontà della parte che aveva redatto l’offerta tecnica di fare proprio in tutto e per tutto il contenuto della stessa.

A nulla vale che la “lex specialis” non contenesse esplicitamente la clausola che la sottoscrizione della offerta tecnica era dovuta a pena di esclusione, atteso che l’ art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dall’ art. 4 d.l. n. 70/2011, peraltro richiamato dalla legge di gara, stabilisce che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di difetto di sottoscrizione e la norma è da considerarsi etero integrativa attesa la natura immediatamente precettiva della disposizione.

Detta esigenza di sottoscrizione deve ritenersi riferita nelle procedure come quella di specie inderogabilmente ad ogni tipo di offerta prevista, ognuna delle quali costituisce elemento essenziale della offerta complessiva, e anche, quindi, alla offerta tecnica, e non è interpretabile pertanto la “lex specialis” nel senso che intendesse escludere la necessità di sottoscrizione a pena di esclusione della offerta tecnica solo perché tanto era stato previsto espressamente con mero riguardo all’offerta economica.

Anche le censure in esame non possono quindi trovare consenso da parte della Sezione.

8.- L’appello, come integrato da motivi aggiunti, deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

9.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, respinge l’appello, integrato da motivi aggiunti, in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)