REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3809 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Lucchetti e Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, via Toledo n. 323;
contro
Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso Aldo Starace in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 207;
e con l’intervento di
ad opponendum:
De Controinteressata Transfer S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Macri, con domicilio eletto presso Gennaro Macri in Napoli, piazza Bovio n. 22;
per l’annullamento
– quanto al ricorso introduttivo: del verbale della Commissione aggiudicatrice n. 2 del 27/07/2012, recante l’esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio triennale di gestione integrata dei rifiuti; del verbale n. 1 del 25/7/2012; in via subordinata del paragrafo 10.3 del disciplinare di gara nonché del bando di gara e della determina dirigenziale n. 672 del 29/3/2012 di indizione della gara, nelle parti relative alle clausole ritenute ostative all’ammissione della società ricorrente; del bando, del disciplinare di gara e della determina dirigenziale n. 1093 del 11/6/2012, concernenti la rettifica della disciplina di gara nella parte ritenuta ostativa alla partecipazione alla gara della società ricorrente; nonché degli atti connessi;
– quanto ai primi motivi aggiunti: della determina dirigenziale n. 1422 del 7/8/2012, avente ad oggetto l’approvazione del verbale di diserzione di gara del 27/7/2012; della determina dirigenziale n. 1455 del 27/8/2012, concernente l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione rifiuti per la durata di sei mesi nelle more della definizione della procedura aperta pluriennale; della lettera di invito prot. n. 588 del 30/8/2012; della determina dirigenziale n. 1483 del 3/9/2012, recante l’affidamento della gestione provvisoria del servizio alla società De Controinteressata Transfer per il periodo dall’1 al 30/9/2012; del verbale n. 1 del 25/9/2012 relativo all’aggiudicazione provvisoria; nonché degli atti connessi ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della procedura negoziata; con condanna dell’amministrazione alla aggiudicazione della procedura aperta alla società Ricorrente, ovvero in via subordinata al risarcimento dei danni per equivalente;
– quanto ai secondi motivi aggiunti: della determina dirigenziale n. 1641 del 1/10/2012, concernente l’affidamento alla società De Controinteressata Transfer del servizio di gestione rifiuti per la durata di sei mesi nelle more della definizione della procedura aperta pluriennale; della determina dirigenziale n. 1835 del 30/10/2012, relativa all’accettazione della cauzione definitiva e all’approvazione dello schema contrattuale; nonché degli atti connessi;
– quanto al ricorso incidentale: degli atti di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione dalla procedura aperta della società Ricorrente per ulteriori motivi ostativi alla partecipazione alla gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;
Visto l’atto di intervento di De Controinteressata Transfer S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO
Con ricorso notificato il 30/8/2012, la società Ricorrente, partecipante alla procedura aperta per l’affidamento con durata triennale del servizio di gestione integrata dei rifiuti, bandita dal Comune di Pozzuoli con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, impugnava gli atti epigrafe concernenti la propria esclusione dalla gara.
Il Comune intimato si costituiva in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con atto notificato il 24/9/2012, interveniva in giudizio, per opporsi all’accoglimento del ricorso, la società De Controinteressata Transfer, seconda concorrente esclusa dalla procedura in questione, dichiarata deserta, ed aggiudicataria della procedura negoziata successivamente indetta dal Comune per l’affidamento temporaneo del servizio in questione nelle more dello svolgimento di una nuova procedura aperta.
Con atti notificati il 15/10/2012 ed il 7/11/2012, la ricorrente Ricorrente proponeva motivi aggiunti contro la determina dirigenziale di approvazione delle operazioni di gara relative alla procedura dichiarata deserta ed estendeva altresì l’impugnativa agli atti della procedura negoziata conclusasi con l’aggiudicazione in favore della società De Controinteressata Transfer.
Con atto notificato il 23/10/2012, quest’ultima proponeva ricorso incidentale contro gli atti di gara della procedura aperta, deducendo la sussistenza di ulteriori ragioni di esclusione della società Ricorrente.
La domanda incidentale di tutela cautelare non è stata trattata, essendo abbinata al merito.
DIRITTO
1. Nel merito, con il ricorso introduttivo, la società Ricorrente deduce che:
– la ricorrente sarebbe in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla disciplina di gara con riferimento allo svolgimento di “servizi analoghi nell’ultimo triennio, in un comune avente minimo 80.000 abitanti”, avendo documentato attività presso il Comune di Giugliano, avente una popolazione di 118 mila abitanti, con decorrenza dal 1/6/2001, a nulla rilevando che il servizio dovesse svolto in ciascun anno del triennio, secondo quanto ritenuto dalla Commissione di gara;
– la disposizione della disciplina di gara sarebbe sproporzionata, irragionevole e discriminatoria, qualora interpretata nel senso ritenuto dalla Commissione di gara.
1.1. Va esaminato prioritariamente il ricorso incidentale tendente a contestare la legittimazione della ricorrente Ricorrente al ricorso, la quale nelle procedure ad evidenza pubblica spetta unicamente al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura selettiva. Infatti, di norma, la legittimazione al ricorso presuppone, come condizione necessaria, la partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, poiché solo la qualità di partecipante alla gara concretizza una posizione soggettiva meritevole di tutela giuridica e quindi consente di far valere tanto la pretesa sostanziale al conseguimento dell’appalto, quanto un interesse di tipo strumentale alla eliminazione dell’intera procedura ai fini di una sua riedizione.
Ne consegue che il ricorso incidentale, qualora tendente a confermare e consolidare l’esclusione della ricorrente principale sulla base di ulteriori ragioni ostative alla sua ammissione in gara, condiziona l’ammissibilità dello stesso ricorso principale, posto che il concorrente escluso, o da escludere per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, non ha interesse a contestare l’esito della gara (cfr. Cons. St., ad. plen., 7/4/2011, n. 4).
2. Con il ricorso incidentale la società De Controinteressata Transfer deduce che la ricorrente Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura aperta anche per le seguenti ulteriori ragioni:
– mancherebbe, a corredo della documentazione presentata dalla società Ricorrente per la partecipazione alla gara, la dichiarazione dei requisiti previsti dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, relativamente alla società RB s.r.l., detentrice del 67% delle azioni della società Ricorrente, appartenente a meno di quattro soci;
– il plico presentato dalla società Ricorrente sarebbe giunto alla commissione privo dei timbri e delle firme su alcuni lembi di chiusura, in violazione dell’art. 12.4 del bando di gara che specificamente prescriverebbe l’apposizione di timbri e firme anche sui lembi preincollati.
2.1. Preliminarmente la società Ricorrente eccepisce l’inammissibilità del ricorso incidentale in quanto:
– la società De Controinteressata Transfer sarebbe stata esclusa dalla procedura aperta ed avrebbe fatto acquiescenza all’esito della gara, per cui non avrebbe un interesse giuridicamente rilevante all’esclusione della Ricorrente e non sarebbe controinteressata rispetto all’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo;
– l’impugnativa incidentale sarebbe generica e non preciserebbe gli atti contestati;
– la Commissione avrebbe valutato le circostanze evidenziate dalla ricorrente incidentale ritenendole una insussistente e l’altra da valutare in caso di aggiudicazione provvisoria alla Ricorrente.
Il primo profilo di inammissibilità è eccepito anche dalla difesa del Comune resistente.
Le eccezioni vanno disattese.
2.1.1. Infatti, va riconosciuto l’interesse della società De Controinteressata Transfer a difendere la conservazione degli atti relativi alla procedura negoziata, impugnati dalla società Ricorrente con i motivi aggiunti deducendo anche l’illegittimità derivata dai vizi degli atti relativi alla procedura aperta.
Ne consegue che, per effetto della suddetta impugnativa, la società De Controinteressata Transfer, aggiudicataria della procedura negoziata, acquisisce la qualità di controinteressata in senso formale ed è legittimata a proporre in via incidentale domande dirette a paralizzare le azioni proposte in via principale, ai sensi dell’art. 42 c.p.a..
Pertanto non è da escludere che l’azione incidentale possa riguardare anche gli atti presupposti, qualora sia diretta a dimostrare l’inammissibilità dei vizi di illegittimità derivata dedotti contro gli atti consequenziali, mirando quindi alla conservazione dei vantaggi recati da questi ultimi nella propria sfera giuridica.
2.1.2. Il ricorso incidentale è sufficientemente articolato, in maniera chiara e sintetica secondo il precetto posto dall’art. 3 c.p.a., tant’è che il contenuto delle doglianze e delle domande proposte è adeguatamente percepito anche dalla controparte, che non ha mancato di svolgere ampie e complete difese al riguardo.
Del resto, in base all’art. 44, co. 1, c.p.a., la nullità del ricorso sussiste solo nel caso di incertezza assoluta sulle persone o sull’oggetto della domanda.
2.1.3. Le valutazioni e le determinazioni della Commissione sono appunto oggetto delle contestazioni del ricorrente incidentale.
2.2. Nel merito del ricorso incidentale è da rilevare che l’art. 12.4 del disciplinare di gara prescrive, a pena di esclusione, che “tutti i lembi di chiusura dei plichi, ivi compresi quelli preincollati, oltre ad essere completamente incollati, dovranno essere controfirmati e/o timbrati nonché sigillati mediante apposizione di bolli in ceralacca o sovrapposizione, per l’intera lunghezza, di nastro adesivo trasparente”.
Sennonché, dal verbale di gara n. 1 del 25/7/2012, risulta che “il plico presentato dalla società Ricorrente spa risulta chiuso su tutti i lembi da nastro adesivo trasparente con timbro e firma sul lembo di chiusura solo sulla parte superiore di apertura dello stesso”.
La commissione di gara ha nondimeno ritenuto di ammettere la società Ricorrente in quanto “il plico risulta integro, quant’anche non timbrato e controfirmato sui restanti lembi laterali e inferiore, garantendo ciò l’originaria chiusura operata dal produttore e rafforzata dal mittente con nastro adesivo e dunque la segretezza e l’inalterabilità del suo contenuto …”.
Orbene, le modalità di chiusura prescritte dal disciplinare di gara rispondono appunto all’esigenza di garantire che il plico non possa essere aperto se non a prezzo di manometterne visibilmente la chiusura. A tal scopo è richiesta non solo la sigillatura dei plichi (nella specie mediante nastro adesivo), ma anche la timbratura e/o la controfirma, in modo da avere certezza che la sigillatura sia stata effettivamente apposta dal mittente e non sia stata aggiunta, su alcuno dei lembi, successivamente. In definitiva, senza timbratura e controfirma, non vi può essere la certezza che la sigillatura su quel lembo sia stata opposta all’origine dal mittente che dispone del timbro e della firma, e quindi neppure vi può essere certezza che, dopo la spedizione, un lembo del plico non sia stato aperto e solo successivamente sigillato con il nastro adesivo.
Sull’argomento, non solo la disciplina di gara, ma anche l’art. 46, co. 1-bis, del codice degli appalti pubblici prevede espressamente e tassativamente l’esclusione nel caso di “irregolarità relative alla chiusura dei plichi” concretamente idonee ad incidere sul principio di segretezza delle offerte.
2.3. La fondatezza della sopra esaminata la censura è assorbente rispetto alla seconda doglianza dedotta dal ricorrente incidentale, concernente un ulteriore motivo ostativo all’ammissione della società Ricorrente, essendo il provvedimento di esclusione della medesima già sorretto e consolidato da una valida ragione, che si sovrappone a quella rilevata dalla stazione appaltante.
2.4. In base a quanto già detto nel precedente paragrafo 1.1., le doglianze denunciate dal ricorrente principale contro la determinazione di esclusione impugnata con il ricorso introduttivo sono inammissibili per carenza di interesse, posto che l’espulsione dalla gara è comunque sufficientemente sorretta da una valida ragione ostativa all’ammissione in gara dell’offerta presentata dalla società Ricorrente.
3. Con i motivi aggiunti, la società Ricorrente estende l’impugnativa agli atti relativi alla procedura negoziata deducendo, oltre a vizi di illegittimità derivata, le seguenti censure:
– mancherebbe una sufficiente motivazione sulla scelta di procedere a trattativa privata, con violazione dell’art. 57 del d. lgs. n. 163 del 2006; sarebbe stato invitato alla trattativa privata proprio il concorrente escluso dalla procedura aperta per aver formulato una offerta in rialzo; la stazione appaltante avrebbe colpevolmente preferito di bandire la procedura negoziata per una durata semestrale anziché ripetere la procedura aperta triennale; la procedura negoziata non sarebbe giustificata da un’estrema urgenza; comunque l’urgenza non deriverebbe da eventi imprevedibili e non imputabili alla stessa stazione appaltante;
– mancherebbe un’appropriata indagine di mercato sugli operatori da invitare alla procedura negoziata, nel rispetto dei principi di trasparenza concorrenza e rotazione, in conformità dell’art. 57 del d. lgs. n. 163 del 2006; oltre alla De Controinteressata Transfer, che aveva presentato offerta in aumento ed aveva altresì propugnato l’esito infruttuoso della precedente procedura aperta, sarebbero state invitate imprese del settore non operanti nel Mezzogiorno e non interessate all’affidamento del servizio;
– risulterebbero sostanzialmente modificate le condizioni del servizio per il quale è stata indetta la procedura negoziata, ciò peraltro in favore dell’appaltatore; il servizio di raccolta umido costerebbe euro/anno 311 mila in più, il servizio di raccolta multimateriale costerebbe euro/anno 218 mila in più, il servizio di raccolta della carta costerebbe euro/anno 82 mila in meno, il servizio di raccolta dei cartoni da imballaggio costerebbe euro/anno 39 mila in meno, il servizio di raccolta dei rifiuti ingombranti costerebbe euro/anno 8 mila in meno, vi sarebbe un incremento di euro/anno 112 mila per il lavaggio cassonetti, vi sarebbe una diminuzione di euro/anno 442 mila per le porzioni non servite da raccolta differenziata; le somme a disposizione per bonifiche ed altre forniture passerebbero da euro 75 mila per la gara triennale a euro 320 mila per quella semestrale; all’impresa aggiudicataria della futura gara triennale sarebbe imposto l’onere di sopperire alle attrezzature e servizi di cui sarebbe alleggerita la De Controinteressata Transfer.
3.1. Al riguardo giova osservare che l’inammissibilità delle censure di illegittimità derivata dedotte contro gli atti della procedura negoziata, per effetto di quanto derivante dal paragrafo 2.4, non esclude l’interesse qualificato della società Ricorrente a contestare per vizi propri gli atti stessi nella qualità di impresa operante nel settore (cfr. Cons. St., sez. III, 10/1/2013, n. 99).
Né può al riguardo rilevare, secondo quanto eccepito dalla difesa della società De Controinteressata Transfer, che la società Ricorrente era stata ritenuta priva di un requisito di capacità tecnico-professionale. Infatti, anche a voler prescindere da ogni considerazione sulla effettiva validità della suddetta ragione di esclusione, è evidente che il difetto di esperienza per l’intero periodo triennale asseritamente voluto dal bando ai fini dell’affidamento del servizio con una durata triennale, non potrebbe condizionare l’aspirazione ad un affidamento temporaneo, limitato a sei mesi, tenuto anche conto che alla società Ricorrente andava comunque riconosciuta una esperienza per servizi analoghi, sia pure circoscritta ad un ambito temporale più ridotto (da giugno 2011).
3.2. Preliminarmente la difesa della società De Controinteressata Transfer eccepisce l’improcedibilità del gravame nel suo complesso in quanto la ricorrente Ricorrente non avrebbe partecipato, né avrebbe impugnato la nuova procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio in questione (recte: del servizio di ricezione, trasporto e recupero della frazione differenziata dei rifiuti), che si sarebbe conclusa nel frattempo con l’aggiudicazione in favore di altra impresa, per cui la ricorrente Ricorrente non potrebbe ormai più conseguire l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio in questione; mancherebbe inoltre un interesse ai fini risarcitori, posto che gli atti sopravvenuti, comprendenti anche delle nuove linee guida sullo svolgimento del servizio, comporterebbero una revoca della gara precedente.
Al riguardo è da osservare che l’interessato ha l’onere di impugnare l’atto conclusivo del procedimento che incide nella propria sfera giuridica, ma non ha certamente l’onere di inseguire i successivi sviluppi dell’azione amministrativa, moltiplicando le impugnative per tutti gli atti e le procedure che, direttamente o indirettamente, derivano e si ramificano dall’originario atto lesivo.
Infatti, una volta che sia annullato in sede giudiziaria il provvedimento illegittimo l’amministrazione avrà l’obbligo di ottemperare al giudicato dando esecuzione a tutti gli obblighi derivanti dalla pronuncia del giudice amministrativo e, quindi, adeguandosi agli effetti della sentenza non solo demolitivi, ma anche ripristinatori e conformativi.
Né l’eventuale emanazione di atti non travolti con effetto caducante esclude la permanenza di un residuo interesse del ricorrente, ai fini risarcitori, all’accertamento di illegittimità dei provvedimenti impugnati, secondo quanto stabilito dall’art. 34, co. 3, c.p.a.
Orbene, nella specie, la celebrazione dell’ultima procedura aperta non comporta alcuna revoca, espressa o implicita, delle precedenti procedure, ma costituisce piuttosto la naturale evoluzione dell’azione amministrativa, conseguente all’iniziale procedura aperta dichiarata deserta, seguita dalla procedura negoziata indetta per l’affidamento temporaneo del servizio nelle more appunto della indizione di una nuova gara.
La mancata partecipazione ovvero la mancata impugnativa da parte dell’interessato dei relativi atti sopravvenuti non implica alcuna acquiescenza alla lesione prodotta dagli atti precedenti, né comporta la sopravvenuta carenza di interesse ad una decisione di merito sulla relativa impugnativa.
3.3. La difesa del Comune resistente obietta altresì che i motivi aggiunti sarebbero inammissibili in quanto l’impugnativa contro gli atti della procedura negoziata, distinta da quella oggetto del ricorso introduttivo, avrebbe dovuto essere proposta mediante un ricorso autonomo.
Anche tale eccezione è priva di fondamento. L’art. 120, co. 7, c.p.a., nel prescrivere che i nuovi atti attinenti la medesima procedura siano da impugnare mediante motivi aggiunti, non esclude che gli atti di una procedura connessa possano essere impugnati con il medesimo strumento in base all’art. 43, co. 1, c.p.a., tant’è che un ricorso autonomo sarebbe comunque suscettibile di riunione in base all’art. 43, co. 3, c.p.a..
Peraltro, in base all’art. 32 c.p.a., è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale, fermo restando che spetta al giudice di qualificare l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali, disponendo eventualmente la conversione delle azioni, piuttosto che l’inammissibilità dei mezzi di tutela giurisdizionale.
3.4. La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, per l’affidamento del servizio con durata di sei mesi, è stata indetta ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006. La difesa del Comune resistente rileva che la fattispecie sarebbe altresì inquadrabile nell’ambito applicativo dell’art. 57, co. 2, lett. a), del citato d. lgs. n. 163.
Giova rammentare che l’art. 57 dispone quanto segue: “1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. 2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita: a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata; … c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.”.
Orbene, l’urgenza derivante dalla circostanza che una precedente gara sia andata deserta per mancanza di offerte valide è regolato specificamente dalla lettera a). In tal caso la stazione appaltante deve, per bandire una procedura negoziata senza pubblicazione di bando, osservare le condizioni dettate dalla medesima disposizione di cui alla lettera a).
E’ da escludere che la stazione appaltante possa sottrarsi al rispetto di tali condizioni facendo rientrare la fattispecie nel caso generale della “estrema urgenza” di cui alla lettera c), poiché altrimenti la normativa in questione, avente carattere dichiaratamente eccezionale, potrebbe essere agevolmente elusa mediante indizione di gare con condizioni impraticabili, in partenza destinate ad andare deserte, allo scopo di aprire la strada a procedure negoziate indette per una “estrema urgenza”, sostanzialmente provocata dalla stessa stazione appaltante, senza l’osservanza dei limiti imposti dalla lett. a).
La norma in esame richiede tassativamente che nella procedura negoziata non siano modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto.
Ebbene nella specie le condizioni iniziali del contratto risultano sostanzialmente modificate, secondo quanto denunciato dalla società Ricorrente, tant’è che la disposizione di cui alla lett. a) neppure è richiamata a sostegno dell’indizione della procedura in questione.
Sotto questo profilo le doglianze dedotte dalla ricorrente sono dunque fondate.
3.5. Giova altresì soggiungere che, anche per quanto riguarda la selezione delle imprese da invitare alla procedura, le censure proposte con i motivi aggiunti si rivelano fondate.
L’art. 57, co. 6, del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che “ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei …”.
Sennonché la scelta delle ditte invitate non risulta sorretta da alcuna particolare motivazione. Basti semmai rilevare che neppure è stata invitata la società Ricorrente, che pure aveva manifestato un concreto ed attivo interesse per l’affidamento del servizio, a nulla rilevando la disposta esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio triennale per le considerazioni già sopra esposte nel precedente paragrafo 3.1.
3.6. In conclusione vanno pertanto annullati gli atti della procedura negoziata indetta dal Comune di Pozzuoli.
4. Il periodo di gestione del servizio in questione risulta consumato e non vi può essere ripetizione dell’attività amministrativa, per cui non vi può essere spazio per un risarcimento in forma specifica.
Ne consegue che l’oggetto del presente giudizio si sposta sulla pretesa risarcitoria per equivalente, avanzata in via subordinata dalla società ricorrente.
4.1. In materia di appalti pubblici, in base ai principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte Giust. CE, sez. III, 30/9/2010, C314/2009), è da escludere che il risarcimento dei danni sia subordinato al riconoscimento di una colpa, comprovata o presunta, nella emanazione di atti illegittimi da parte della stazione appaltante, ovvero al difetto di alcuna causa di esonero di responsabilità (cfr. Cons. St., sez. V, 16/1/2013, n. 240).
4.2. Poiché, tuttavia, non può essere pacifico che la società ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione della gara, come pure non può tassativamente escludersi che un tale evento si sarebbe verificato, il pregiudizio è risarcibile unicamente come perdita di chance.
Infatti, la chance costituisce lo strumento mediante il quale sono ammesse alla tutela risarcitoria le legittime aspettative di vantaggi patrimoniali proiettati nel futuro, attraverso una prognosi probabilistica della possibilità di conseguire l’aggiudicazione legata agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura virtuale.
4.3. Tanto premesso, il danno va quantificato nella misura del lucro cessante, consistente negli utili ricavabili dall’appalto, diviso per due, e cioè per il numero dei concorrenti che avevano originariamente partecipato alla procedura aperta e che ragionevolmente avrebbero avuto titolo e concreto interessamento a partecipare anche alla procedura negoziata.
In difetto di concreti elementi dai quali desumere l’entità dell’utile effettivamente ricavabile dall’appalto in questione o da appalti di tipologia analoga, l’entità complessiva del lucro cessante va equitativamente fissata, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% onnicomprensivo sull’ammontare complessivo dei compensi liquidati all’appaltatrice per l’affidamento del servizio in esecuzione del contratto stipulato a seguito della procedura negoziata.
L’utile così determinato è da dividere alla metà.
4.4. Tuttavia, tale profitto può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa sia in grado di documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi (cfr. Cons. St., sez. VI, 18/3/2011, n. 1681).
Quando tale dimostrazione non sia offerta, come nella specie, è da ritenere, in base ad una presunzione fondata sull’id quod plerumque accidit, che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri servizi, così vedendo in tutto o in parte ridotta la perdita di utilità. Infatti, l’imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura affari alternativi dalla cui esecuzione trarre profitti
Ne consegue che l’importo risarcibile va ulteriormente ridotto in via equitativa alla metà, non risultando lo svolgimento di diverse attività lucrative, nel qual caso sarebbe stato detratto l’utile percepito, onde evitare che l’impresa, a seguito del risarcimento, possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito.
In base all’art. 64, co. 1, del c.p.a., l’onere di dimostrare adeguatamente l’assenza dell’”aliunde perceptum” non può che gravare sulla società ricorrente, che ha la esclusiva disponibilità degli elementi di prova al riguardo.
4.5. All’ammontare del danno vanno aggiunti gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.
5. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’amministrazione soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla società De Controinteressata Transfer e dichiara l’inammissibilità dell’impugnativa proposta dalla società Ricorrente contro la propria esclusione dalla procedura aperta;
– in accoglimento dell’impugnativa proposta dalla società Ricorrente con i motivi aggiunti, annulla gli atti della procedura negoziata;
– condanna il Comune di Pozzuoli al risarcimento dei danni in favore della società Ricorrente nella misura determinata con i criteri indicati in motivazione;
– compensa le spese di giudizio tra le parti, fermo restando il rimborso a carico del Comune di Pozzuoli dei contributi unificati pagati dalla società Ricorrente per i motivi aggiunti e dalla società De Controinteressata Transfer per il ricorso incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente FF
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)