N. 02189/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01088/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1088 del 2013 proposto dall’impresa Ricorrente costruzioni s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituenda con l’impresa Ricorrente 2 costruzioni s.r.l., e dalla Ricorrente 2 costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Carlo Comandé, Filippo Morici e Patrizia Saiya, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via N. Morello, n. 40;

contro

– la Provincia Regionale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti Maria Calandrino e Alessandro Cannizzaro, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale della medesima Amministrazione in Palermo, via Maqueda, n. 100;
– l’U.RE.G.A. (Ufficio regionale Gare ed appalti) Sezione provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;

nei confronti di

– Impresa CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro De Luca con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo n. 5;
– Impresa Controinteressata 2 s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– dei verbali di gara del 6, 13, 14, 18, 21, 22, 25, 26 e 28 febbraio 2013 e del 5 marzo 2013 relativi all’appalto per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione per la ripresa di opere di corredo, consolidamento e sistemazione del piano viario sulla S.P. n. 31 della Margana, nella parte in cui la stazione appaltante non ha provveduto all’esclusione dalla gara delle imprese CONTROINTERESSATA. costruzioni s.r.l. e Controinteressata 2 s.r.l.;

– del secondo verbale di gara del 5 marzo 2013 nella parte in cui la commissione di gara a seguito dello scrutinio delle offerte economiche, ha aggiudicato in via provvisoria l’appalto dei lavori in parola all’impresa CONTROINTERESSATA. costruzioni s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale n. 54 del giorno 11 aprile 2013 di aggiudicazione definitiva in favore dell’Impresa CONTROINTERESSATA. costruzioni s.r.l.;

– ove occorra, e per quanto di ragione, della nota prot. n. 32083 del 15 aprile 2013 con cui l’Amministrazione ha comunicato il provvedimento di aggiudicazione definitiva;

– ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale ad oggi non conosciuto dall’odierna ricorrente;

– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, per il subentro, per l’eventuale irrogazione di sanzioni alternative o, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente nella misura indicata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia regionale di Palermo e della controinteressata CONTROINTERESSATA. costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 5 novembre 2013 F. Morici per la parte ricorrente; P. De Luca, per la parte controinteressata; M. Calandrino e A. Cannizzaro, per la Provincia Regionale di Palermo; M. Mango per l’Amministrazione regionale resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.1.- Le imprese ricorrenti hanno impugnato i verbali di espletamento della procedura nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l inerenti ai lavori di ristrutturazione per la ripresa d opere di corredo, consolidamento e sistemazione del piano viario sulla S.P.. n. 31 «della Margana» (B° Ponte San Giuseppe – c.da Margana – B°) nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione delle imprese CONTROINTERESSATA. s.r.l. e Controinteressata 2 s.r.l., con conseguente aggiudicazione dei lavori alla prima di queste.

1.2.- Il ricorso si articola in un unico motivo di doglianza con cui si deduce l’illegittimità della congiunta ammissione in gara della CONTROINTERESSATA.s.r.l. e della Controinteressata 2 s.r.l. poiché le stesse non avrebbero espressamente dichiarato di partecipare al Consorzio stabile Agorà, così violando il disposto di cui al punto m-quater del disciplinare di gara («Avvertenza») il quale imponeva – a pena di esclusione – l’obbligo di dichiarare siffatte partecipazioni. All’esito dell’esclusione di entrambe le imprese la ricorrente, secondo quanto esposto, sarebbe rimasta aggiudicataria della gara (celebrata con il sistema del prezzo più basso).

1.3.- Alla domanda di annullamento si accompagna quella di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno per equivalente, quest’ultima per l’ipotesi di impossibilità del subentro.

2.1.1.- Si sono costituiti in giudizio le intimate Amministrazioni ela CONTROINTERESSATA. s.r.l.

2.1.2.- L’UREGA di Palermo ha chiesto disporsi l’estromissione dello stesso dal giudizio stante la sostanziale sua asserita estraneità alla controversia; la Provincia Regionale di Palermo ha concluso per il rigetto del ricorso nel merito.

2.2.- La Controinteressata 2 s.r.l., seppur raggiunta dalla notificazione del ricorso, non si è costituita in giudizio.

3.1.- Il contratto d’appalto tra l’impresa aggiudicataria (ed odierna controinteressata) e la Provincia regionale di Palermo risulta essere stato stipulato (così come si evince dalla memoria della CONTROINTERESSATA. s.r.l., depositata in prossimità dell’udienza).

4.1. All’udienza pubblica del 5 novembre 2013, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive tesi difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

5.1. In via preliminare va disposta l’ estromissione dal giudizio dell’UREGA.

Nella presente controversia risultano, infatti, applicabili i principi fissati dalla ormai consolidata giurisprudenza del Giudice d’appello secondo cui l’Ufficio regionale – laddove si sia limitato, come nel caso in esame, a formulare una proposta di aggiudicazione di evidente natura endoprocedimentale – non è legittimato passivo rispetto all’impugnazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva adottato da altri Enti.

D’altra parte, l’art. 9, comma 7 della l.r. n. 12 del 2011 stabilisce che «Le sezioni centrale e provinciali, in esito alle operazioni di gara, adottano il provvedimento provvisorio di aggiudicazione che viene trasmesso alle amministrazioni appaltanti. Restano di competenza dell’amministrazione appaltante l’adozione del provvedimento definitivo, le comunicazioni di cui all’articolo 79 commi 5, 5-bis, 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e la decisione su eventuali informative ai sensi dell’articolo 243-bis del medesimo decreto legislativo».

Nel caso di specie, peraltro, anche la pretesa risarcitoria è stata rivolta nei confronti della sola Stazione appaltante.

6.1.- Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

7.1.1.- La ricorrente sostiene che la mancata dichiarazione della partecipazione al Consorzio stabile Agorà da parte delle imprese controinteressate imponeva l’irrogazione della sanzione espulsiva e ciò sul rilevo del carattere deontico delle disposizioni del bando e del disciplinare.

7.1.2.- Sul punto, il Collegio ritiene che se è vero che il disciplinare di gara imponeva chiaramente l’obbligo di dichiarare la partecipazione ad un consorzio al fine di consentire alla commissione di gara di espletare l’istruttoria tendente ad accertare situazioni di collegamento o di controllo tra imprese – e ciò sul presupposto, valorizzato da parte ricorrente, che la partecipazione ad un Consorzio integri sempre e comunque un’ipotesi di collegamento – nel caso di specie la medesima previsione, quantunque in assenza di specifica dichiarazione resa dalle controinteressate, deve ritenersi essere stata rispettata. Ed invero devono essere condivisi gli argomenti delle parti resistenti tendenti a valorizzare l’avvenuta produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA da parte di entrambe le imprese contro interessate : da siffatte attestazioni si evinceva, poiché chiaramente indicata, la partecipazione delle stesse al medesimo Consorzio stabile Agorà s.r.l., sufficientemente identificato conche con indicazione del codice fiscale.

7.1.3.- L’avvenuta produzione dell’attestazione di qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici rilasciata ai sensi del d.P.R. n. 207 del 2010, contenente l’indicazione della partecipazione dell’impresa ad un consorzio stabile deve ritenersi sufficiente a consentire alla commissione di gara ovvero alla stazione appaltante l’espletamento delle attività preordinate all’accertamento della rilevanza di situazioni di collegamento o di controllo, cosicché l’omessa dichiarazione, seppur oggetto di comminatoria di esclusione dalla procedura, non può, in tali ipotesi, avere detta rilevanza sanzionatoria, e ciò quando le informazioni che avrebbero dovuto costituire oggetto del contenuto della prescritta dichiarazione sono comunque nella disponibilità della commissione di gara.

Ad onta della sufficienza di quanto sopra esposto, va aggiunto che non può ormai prescindersi dalla regola, espressione di un immanente principio di semplificazione (art. 25, comma 1, lett.b l. n. 62 del 2005), codificata con l’art. 13 della l. n. 180 del 2011 secondo la quale, nell’ottica di una progressiva riduzione degli oneri amministrativi a carico delle imprese, in particolare delle micro, piccole e medie imprese, in conformità a quanto previsto dalla normativa europea (art. 1, comma 1, lett. d) le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (art. 13). Nel caso di specie una volta che la partecipazione delle controinteressate al consorzio emergeva compiutamente dall’attestazione SOA nessuna ulteriore documentazione avrebbe potuto essere invocata dalla commissione di gara ai fini dell’ammissione delle stesse alla procedura, essendo comunque soddisfatta la finalità cui la dichiarazione era preordinata.

A ciò va, peraltro, aggiunto che secondo la più recente e condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello non è affatto vero che la partecipazione ad un consorzio stabile integri, comunque, la sussistenza di una delle situazioni di cui all’art. 2359 c.c. (cfr. C.G.A., sez. giur., sent. n. 713 del 2013), ciò che revoca in dubbio la solidità del presupposto sostanziale di fondo (coincidenza tra partecipazione ad un consorzio e controllo o collegamento ex art. 2359 cod. civ. ) dal quale muovono le censure di parte ricorrente, le quali, pertanto, si mostrano infondate.

7.1.4.- Con riferimento alla rilevanza del modello di domanda allegato al bando, la controinteressata afferma che per la redazione della dichiarazione da rendere in sede di gara avrebbe fatto riferimento al modello predisposto dall’Amministrazione il quale non menzionava siffatto obbligo di rendere nota l’eventuale partecipazione ad un consorzio. In effetti il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante, allegato al disciplinare e poi effettivamente utilizzato dalle società di cui trattasi, non conteneva invero alcun riferimento alla dichiarazione di partecipazione a consorzi, ciò che è sufficiente ad escludere la legittimità di un’eventuale esclusione unicamente correlata a tale omissione documentale.

Sul punto, è ormai sedimentata l’elaborazione giurisprudenziale di questo Tribunale e del Giudice d’appello alla secondo la quale l’incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale – laddove necessaria – costituiscono comportamenti addebitabili all’operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione.

7.1.5.- Ne deriva l’infondatezza del gravame anche in relazione a tale ulteriore profilo.

8.1.- Al lume delle suesposte considerazioni la domanda di annullamento deve essere rigettata; a tale esito consegue la reiezione della domanda risarcitoria – pure proposta per l’ipotesi di mancato subentro -, stante l’assenza di un pregiudizio risarcibile.

9.1.- Le spese seguono la regola della soccombenza (art 26 cod. proc. amm.) e sono liquidate come da dispositivo (anche nei confronti della parte estromessa); non è luogo a provvedere sulle spese nei confronti della Controinteressata 2 s.r.l. stante la mancata costituzione in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale della Sicilia, Sezione terza, pronunciando sul ricorso in epigrafe così statuisce:

– dispone l’estromissione dal giudizio dell’UREGA – Sez. prov. di Palermo;

– rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in € 500,00 (euro cinquecento/00) in favore dell’UREGA – sez. provinciale di Palermo, € 2.000,00 (euro duemila/00) in favore della Provincia Regionale di Palermo ed € 2.000 (euro duemila/00) in favore della CONTROINTERESSATA. s.r.l., per complessivi € 4.500,00 oltre accessori come per legge; nulla per le spese nei confronti della Controinteressata 2 s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Pier Luigi Tomaiuoli, Primo Referendario

Giuseppe La Greca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)