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Le discrezionali cause di esclusione della lex specialis di gara devono essere verificate ex c 1 bis art 46

Ancora una sentenza sull’applicabilità del principio della tassatività delle cause di esclusione_per il Consiglio di Stato_n. 2006 del 12 apriile 2013_ va fatta un’analisi caso per caso al cospetto di una clausola di esclusione che non trova il suo fondamento diretto nel Codice dei contratti o nel Regolamento attuativo ma apparentemente nella sola legge di gara, si impone una verifica sulla validità della clausola stessa, facendo applicazione dell’art. 46 co. 1 bis che si ispira ad un criterio sostanzialistico e che è sembrato riaffermare, in questa materia, il principio della tassatività delle cause di esclusione e, con esso, il favor partecipationis

 

Ebbene, nel caso di specie non si può negare l’importanza, per l’amministrazione appaltante, di conoscere se sarà direttamente il concorrente a produrre (tutti) i gas tecnici non medicinali o se la produzione spetterà ad un altro soggetto dal quale il concorrente si rifornirà; sicché, come correttamente già rilevato dal Giudice di primo grado, siamo di fronte ad un elemento essenziale dell’offerta la cui omissione poteva legittimamente considerarsi ostativa all’ammissione alla gara.
tratto dalla confermtata sentenza di primo grado_sentenza numero 2904 del 4 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
La clausola di esclusione è, peraltro, pienamente conforme al principio di tassatività delle causa di esclusione, fotografato dall’art. 46 Codice degli Appalti.
In tema, la giurisprudenza amministrativa, con orientamento condiviso da questo Collegio, ha precisato che ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis, codice dei contratti, modificato dall’art. 4 comma II lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo dell’esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’Amministrazione stessa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 04 ottobre 2012, n. 5203).
E ancora, l’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. II, 10 settembre 2012, n. 914).
A cura di Sonia Lazzini

decisone numero 2006   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02006/2013REG.PROV.COLL.

N. 08384/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8384 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Life S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Maria Rosaria Ambrosini e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il secondo di essi in Roma, via Emilia, 88;

contro

Azienda Servizi alla Persona IstitutiMilanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Meraviglia, con domicilio eletto presso Antonella Giglio in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

nei confronti di

Controinteressata S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Maurizio Brizzolari e Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Conciliazione, 44;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: sezione IV n. 2904/2012 e del dispositivo di sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: sezione IV n. 2674/2012, rese tra le parti, concernenti l’affidamento della fornitura di gas medicinali e tecnici, compresa la manutenzione di impianti di stoccaggio e reti di distribuzione;

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi alla Persona Ist.Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio e di Controinteressata s.p.a.;

Visto l’appello incidentale di Controinteressata s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2013 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli Avvocati Fedeli su delega di Vinti, Giglio su delega di Meraviglia e Zanetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e il Pio Albergo Trivulzio hanno indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di fornitura di gas medicinali e tecnici, compresa la manutenzione degli impianti di stoccaggio e delle reti di distribuzione, per un periodo di tempo pari a 36 mesi dall’effettivo inizio della fornitura. La base d’asta prevista è stata pari ad euro 376.980,00 annui, di cui 16.000,00 per il servizio di manutenzione.

2. Ricorrente Life s.r.l. con un primo ricorso ha impugnato il bando di gara, con il disciplinare ed il capitolato, deducendo numerosi vizi con i quali, nell’insieme e in sintesi, ha censurato: la scelta del criterio del prezzo più basso quale metodo di aggiudicazione; l’esiguità dell’importo indicato per la manutenzione; la circostanza che la fornitura messa a gara nasconderebbe un appalto di servizi il cui contenuto, ben più ampio di quello apparente, sarebbe indeterminato.

2.1. Con motivi aggiunti ha poi impugnato i successivi atti di gara sino all’aggiudicazione, lamentando, inoltre, il cattivo funzionamento della piattaforma telematica, come sarebbe dimostrato dall’impossibilità di aprire nella seduta del 22.6.2012 le offerte presentate da Ricorrente Life e Sico nonché la documentazione amministrativa di Controinteressata, il che avrebbe compromesso la pubblicità e la trasparenza dell’intera procedura.

2.2. Si è costituita nel giudizio di primo grado l’aggiudicataria Controinteressata che, con ricorso incidentale, ha censurato la mancata esclusione dalla gara di Ricorrente Life per avere omesso di rendere una dichiarazione, sulla provenienza dei gas tecnici, prevista nel disciplinare di gara a pena di esclusione.

2.3. Il Tar ha esaminato preliminarmente il ricorso incidentale e, avendolo ritenuto fondato sul presupposto che la dichiarazione omessa integrasse un elemento essenziale dell’offerta, ha per l’effetto dichiarato inammissibile quello principale, al pari dei motivi aggiunti.

3. Ricorrente Life ha impugnato dapprima il dispositivo di sentenza e poi la motivazione, criticando sia l’accoglimento del ricorso incidentale di Controinteressata che le conseguenze da ciò fatte derivare sul ricorso principale.

3.1. In particolare si sostiene che la dichiarazione in questione non fosse prescritta a pena di esclusione, anche sul presupposto che il riferimento ai gas tecnici andasse circoscritto al solo diossido di carbonio e non potesse ricomprendere anche l’Elio.

3.2. Nel merito delle censure dedotte da Ricorrente Life si ribadisce come la piattaforma telematica non abbia funzionato correttamente e come, a monte, presenti dei problemi, come è emerso anche in un precedente giudizio dinanzi al Tar Lombardia (v. sentenza n. 1942/2012).

3.3. Si sono costituite le controparti replicando con articolate memorie e depositando anche il contratto di appalto stipulato il 15.11.2012.

3.4. Rinunciata la domanda cautelare inizialmente proposta, all’udienza pubblica del 1.3.2013 la causa è passata in decisione.

4. Osserva il Collegio preliminarmente come, al lume dell’indirizzo accolto dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011, il ricorso incidentale cd. paralizzante proposto in primo grado da Controinteressata doveva essere esaminato con assoluta priorità e, sempre nella logica della ricordata Plenaria, il suo accoglimento non poteva non comportare l’inammissibilità del ricorso principale in origine presentato da Ricorrente Life.

4.1. Fermo restando questo approccio di metodo, nel merito si tratta di stabilire se Ricorrente Life abbia omesso di rendere una dichiarazione prescritta dalla legge di gara a pena di esclusione e se tale previsione del disciplinare fosse valida, anche alla luce dell’art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti.

4.2. Ciò posto, reputa il Collegio come il disciplinare fosse sufficientemente chiaro nel prescrivere, al punto 8) di p. 17, che ciascun concorrente dichiarasse a pena di esclusione i gas tecnici non medicinali di propria produzione e, per quelli di sola rivendita ovvero non prodotti, il nominativo del soggetto fornitore; come non vi fosse alcuna ragione testuale per limitare tale dichiarazione al solo diossido di carbonio; e come dal verbale della seduta del 22.6.2012 si ricavi che tale dichiarazione non fu resa, con specifico riferimento al gas elio, e ciononostante la Ricorrente Life fu ammessa con riserva a partecipare alla gara.

4.3. Dopodiché, al cospetto di una clausola di esclusione che non trova il suo fondamento diretto nel Codice dei contratti o nel Regolamento attuativo ma apparentemente nella sola legge di gara, si impone una verifica sulla validità della clausola stessa, facendo applicazione dell’art. 46 co. 1 bis che si ispira ad un criterio sostanzialistico e che è sembrato riaffermare, in questa materia, il principio della tassatività delle cause di esclusione e, con esso, il favor partecipationis.

Ebbene, nel caso di specie non si può negare l’importanza, per l’amministrazione appaltante, di conoscere se sarà direttamente il concorrente a produrre (tutti) i gas tecnici non medicinali o se la produzione spetterà ad un altro soggetto dal quale il concorrente si rifornirà; sicché, come correttamente già rilevato dal Giudice di primo grado, siamo di fronte ad un elemento essenziale dell’offerta la cui omissione poteva legittimamente considerarsi ostativa all’ammissione alla gara.

4.4. Il che conduce alla reiezione di questo motivo dell’appello e alla conferma della sentenza di primo grado.

5. Diversamente opinando, nel metodo o nel merito dell’originario ricorso incidentale, osserva il Collegio, anche ai fini della pronuncia sulle spese, come in ogni caso il ricorso principale sarebbe infondato e con esso i restanti motivi di appello, per le seguenti ragioni.

5.1. Premesso che la Ricorrente Life è risultata terza (ed ultima) classificata all’esito della gara e che la stessa è il precedente gestore in proroga del servizio, l’originario ricorso si fonda su un duplice ordine di censure.

5.1.1. Per un verso, è contestato il metodo stesso della gara: dalla scelta del criterio del prezzo più basso alla definizione esatta del suo oggetto, passando per la contestazione dell’importo indicato per la parte della manutenzione, giudicato troppo esiguo a fronte dei compiti richiesti.

5.1.2. Per altro verso, sono contestate le modalità di conduzione della gara, sotto i profili della pubblicità e della trasparenza, contestandosi che la piattaforma telematica non avrebbe funzionato a dovere e ciò avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad annullare l’intera gara.

5.1.3. Sicché, per un verso come per un altro, il fine ultimo verso il quale tende l’intero ricorso di Ricorrente Life non è di aggiudicarsi questa gara ma, piuttosto, quello di ottenerne l’annullamento tout court.

5.2. Ciò posto, quanto al primo aspetto, ribadita la discrezionalità che deve riconoscersi alla stazione appaltante nella redazione della legge di gara, fatti salvi i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, è dirimente sottolineare come la nuova gara somigli molto a quella precedentemente bandita nel 2006 ed aggiudicata, sempre al prezzo più basso, proprio alla Ricorrente Life, dove il compenso per il servizio di manutenzione era persino più basso di quello oggi previsto; il che fa apparire pretestuose buona parte delle censure riproposte con l’atto di appello.

5.3. Quanto alle modalità di svolgimento della gara, la difesa di Ricorrente pone l’accento sul precedente rappresentato dalla sentenza Tar Lombardia n. 1942/2012 (peraltro confermata in buona parte anche da questa Sezione, in appello, con sentenza n. 481/2013), per sostenere che ciò confermerebbe come la piattaforma informatica messa a disposizione da Lombardia informatica s.p.a., anche a beneficio dell’odierna stazione appaltante, non funzioni correttamente e comunque non garantisca a sufficienza la tracciabilità e la conservazione dei dati.

5.4. Si difende l’Azienda replicando come la presente vicenda sia sensibilmente diversa dal precedente sopra richiamato, che risale peraltro ad un anno prima, poiché mentre in questa sede si censura il fatto che il sistema abbia permesso la tracciabilità dei dati e quindi la conservazione della gara, superando le iniziali difficoltà tecniche manifestatesi nella seduta del 22.6.2012; nel caso “Baxter” si censurava semmai la soluzione opposta, ovvero la scelta della stazione appaltante di escludere un concorrente il cui file, contenente l’offerta, era giunto inspiegabilmente vuoto, senza consentire il recupero dei dati e nonostante che fosse lecito nutrire più di qualche dubbio sulle cause di tale inconveniente.

5.5. Così riassunte le contrapposte deduzioni di parte, reputa il Collegio che in effetti le analogie tra le due vicende siano più apparenti che reali e che, nella procedura qui in contestazione, le difficoltà tecniche, peraltro temporanee, si sono manifestate in un momento in cui già si era avuto contezza del fatto che l’offerta di Ricorrente Life fosse comunque meno conveniente di quella di Sico s.p.a. (v. verbale della seduta 22.6.2012), il che dimostra come la perfettibilità della procedura non abbia avuto un’incidenza diretta sull’esito della medesima, tanto più che il criterio scelto era quello del prezzo più basso e che, quindi, non vi erano margini di discrezionalità, neppure tecnica, nella valutazione delle offerte.

5.6. Si deve aggiungere, inoltre, come le censure avanzate da Ricorrente Life pecchino di genericità e di astrattezza laddove, al cospetto della comunicazione del gestore della piattaforma sulla integrità dei dati recuperati all’indomani della seduta del 22.6.2012 e sulle modalità della loro conservazione, non indicano alcun elemento concreto che consenta anche solo di ipotizzare eventuali manipolazioni o modificazioni dei dati.

5.7. Ne consegue l’infondatezza del ricorso principale di primo grado, anche qualora fosse stato valutato come ammissibile, e quindi la reiezione dell’intero appello, anche per quanto attiene alla domanda risarcitoria di cui difettano gli elementi costitutivi.

6. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo, senza che peraltro ricorra l’ipotesi di cui all’art. 96 c.p.c. in ragione della particolarità e della già evidenziata perfettibilità della procedura di gara oggetto di controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti costituite liquidando, in favore di ciascuna di esse, l’importo di euro 6.000,00 (seimila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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