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L’autentica notarile non è stata apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati_DOVEROSA ESCLUSIONE

ATTENZIONE:

 

LA CERTEZZA DEL DIRITTO SI E’ PRESA UNA PAUSA……….. 

IL TAR ROMA_ sentenza numero 2361 del 5 marzo 2013_IGNORANDO IL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE_considera a) legittimo richiedere l’autentica notarile, anche degli eventuali allegati_b) DOVEROSO escludere l’impresa la cui polizza provvisoria sia autentica solo ALLA PAGINA CONTENENTE I DATI DI RIFERIMENTO DELLA RELATIVA AGENZIA DI ASSICURAZIONE 

Se non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) del bando, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni, L’IMPRESA VA ESCLUSA
QUESTA LA CLAUSOLA CONSIDERATA LEGITTIMA: 

La fideiussione bancaria o assicurativa dovrà presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati 

                  QUESTO IL MOTIVO DI ESCLUSIONE: 

nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione 

INVECE CHE: 

il Tar Campania, Napoli_sentenza numero 212 del 9 gennaio 2013_dichiara nulla la clausola di un bando che preveda ,quale causa di esclusione dalla gara , la mancanza dell’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1 del codice dei contratti 

cauzione provvisoria:non è legittima la clausola della gara che preveda, a pena di esclusione, la richiesta dell’autentica notarile dell’agente di assicurazioni della polizza provvisoria_la stazione appaltante deve prevedere, in caso di mancanza, l’eventuale integrazione ex post (applicazione art 46 del codice dei contratti, commi 1 e i 1ibs_PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN VIGORE DAL 14 MAGGIO 2011) 

l’insegnamento di base 

Poichè dal 14 maggio 2011 è entrata in vigore la norma di cui all’articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti, relativamente alla tassatività delle cause di esclusione, ed in considerazione del fatto che non vi è un fondamento normativo per richiedere, a pena di esclusione, l’autentica notarile della firma dell’agente di assicurazioni che emette la cauzione provvisoria, vi sono alcune considerazioni da fare: 

•       l’autentica puo’ essere richiesta, ma non a pena di esclusione; 

•       in caso di dimenticanza, la stazione appaltante deve, comunque, accettare l’offerta dell’impresa, con riserva, e permettere, a norma del primo comma dell’articolo 46 del codice dei contratti, la regolarizzazione del documento; 

•       la clausola che dispone l’esclusione in caso di mancata presentazione dell’autentica, E’ NULLA dall’origine e puo’ essere considerata tale dal giudice, ex officio 

•       di conseguenza, E’ NULLA anche l’eventuale esclusione 

dopo il principio della tassatività delle cause di esclusione non è più legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri o della procura dell’agente assicurativo della fideiussione provvisoria 

E’ infondata, per il Collegio, anche la seconda censura, concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria presentata dal Consorzio * dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, 

trattandosi di una condizione di legittimità della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante. (Tratto dalla decisione numero 3351 del 7 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato) 

PASSAGGIO TRATTO DALLA sentenza  numero 2361 del 5 marzo 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma 

Violazione degli artt. 75 e 113 d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 4.2 e par. 6. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto la legge di gara prescriveva che l’autentica notarile alla fideiussione bancaria o assicurativa doveva essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di quest’ultimi mentre l’autentica notarile apposta alla garanzia provvisoria della Ricorrente seguiva la sola pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia e non era in calce all’ultimo allegato, non potendo valere “a sanatoria” una dichiarazione postuma dell’interessata sul periodo di estensione temporale della validità della cauzione provvisoria 

(…) 

Considerato che, dall’esame delle censure di cui ai quattro ricorsi incidentali sopra evidenziati, il Collegio ritiene primariamente assorbente e fondata quella, comune, proposta da Controinteressata Gestioni spa e Controinteressata 2 spa, tendente a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa nei sensi prescritti dalla legge di gara 

Considerato, infatti, che il Disciplinare di gara (alla relativa pag. 14) prevedeva che “La fideiussione bancaria o assicurativa dovrò presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”, con scrittura in “neretto” di tale ultima disposizione ad evidenziarne, evidentemente la ritenuta importanza; 

Considerato che nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione; 

Considerato che, in particolare, non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) della clausola sopra riportata, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni; 

Considerato che in relazione a tale ultima omissione il Collegio condivide quanto evidenziato da Controinteressata Gestioni spa, nel senso che in tal guisa non risulta assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non dipenda dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza (Cons. Stato, Sez. V, 26.3.12, n. 1732); 

Considerato che tale condizione a pena di esclusione non risulta rispettata neanche facendo riferimento alla comunicazione integrativa di Ricorrente di estensione temporale della polizza nelle more del protrarsi della gara, contenente autentica notarile all’atto di variazione e a relativo allegato di “Precisazione” in ordine alla denominazione esatta del contraente, in quanto tali documenti si limitano alla modifica della data di scadenza senza alcun ulteriore riferimento alle condizioni contrattuali richieste nel disciplinare di gara di cui ai punti i-iii sopra ricordati; 

Considerato che risulta imprescindibile nella fattispecie in esame – ed a tal fine deve essere letta la disciplina di gara che prevede la disposizione sopra riportata con esplicita pena di esclusione, evidenziando “in neretto” la necessità di autentica notarile anche in calce agli allegati – la necessità di garantire l’amministrazione contraente dall’assenza di ambiguità e dalla possibilità di ogni tipo di eccezione, anche di natura formale, da parte del soggetto garante; 

Considerato che sul punto il Collegio non trova condivisibile quanto dedotto nelle sue difese dalla ricorrente principale secondo cui la circostanza che il testo completo della polizza era unito alle prime due pagine, contenenti la comunicazione della società assicurativa, da timbro di congiunzione del notaio e da questi anche siglati avrebbe confermato l’osservanza delle modalità del disciplinare, essendo in tal modo la polizza corredata da autentica e non avendo la medesima allegati di sorta; 

Considerato, infatti, che il disciplinare non richiedeva genericamente che la polizza fosse corredata da autentica in qualunque parte della sua composizione ma prescriveva che l’autentica notarile con richiamo alla stessa mediante timbri di giunzione – a quel che consta pure privi di data – dovesse essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di allegati, se presenti 

a cura di Sonia Lazzini 

 sentenza   numero 2361  del 5 marzo 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

 

 

N. 02361/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05270/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5270 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Controinteressata 5 Management Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con RICORRENTE 2. spa, Ricorrente 3 srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Mastragostino e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via F. Confalonieri, 5

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

– Controinteressata Gestioni Spa e Consorzio Stabile Controinteressata Controinteressata 5 Service 2010, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.. rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
– Controinteressata 2 Spa, in persona del legale rappresentante p.t.,, rappresentata e difesa dagli avv.ti Valentino Vulpetti e Massimiliano Tommasiello, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Sabotino, 2/A;
– Controinteressata 3 Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Ugo De Angelis, Pietro Barone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso Rinascimento, 11;
– CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Saverio Sticchi Damiani e Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via Cola di Rienzo, 271;
– Controinteressata 7 Italia Spa, Controinteressata 8 Spa, Soc Coop Consorzio Nazionale Cooperative Controinteressata 9, Soc Cooperativa Lavoratori dei Servizi a r.l. Controinteressata 10 Servizi Scarl, CNS-Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, Combustibili Nuova Controinteressata 11 Srl, Controinteressata 12 Spa, Controinteressata 13 Spa, Controinteressata 14 Srl, Controinteressata 15 Service Srl, Controinteressata 16 Spa, Controinteressata 17 Srl, La Controinteressata 6 Spa, Soc Coop Controinteressata 18;

per l’annullamento, previa sospensione,

– del provvedimento/i di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi non conosciuti, della procedura indetta da Consip Spa per l’affidamento dei servizi di Controinteressata 5 Management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, relativamente ai lotti n. 9 e n. 11, comunicato/i con note in data 24 maggio 2012, nonché di tutti i presupposti verbali di gara nella parte in cui attengono all’ammissione alla procedura della ATI Controinteressata 3, Consorzio Nazionale servizi e Controinteressata 2 (per il lotto n. 9) e delle ATI Controinteressata 7, CONTROINTERESSATA 4 Solution e Controinteressata Gestioni (per il lotto 11), nonché alla valutazione delle offerte economiche e all’attribuzione dei relativi punteggi avuto riguardo ai predetti raggruppamenti;

– del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede che la Commissione procederà, in seduta pubblica…all’apertura delle Buste A-Documenti di tutte le offerte ed alla constatazione della presenza dei documenti ivi contenuti” e che “la Commissione, riunita in apposita seduta riservata, procederà, quindi, all’esame del contenuto dei documenti delle Buste A-Documenti;

– del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “Al termine della verifica dei documenti delle Buste A-Documenti, la Commissione riunita in apposite sedute riservate, procederà all’apertura delle Buste B-Offerta Tecnica per accertare l’esistenza e la regolarità dei documenti in esse contenuti”;

– di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito,

per la declaratoria

di inefficacia dei contratti d’appalto afferenti ai lotti n. 9 e n. 11, se ed in quanto stipulati

nonché per il risarcimento

del danno subito dalla ricorrente in forma specifica e/o per equivalente, nella misura che si quantificherà in corso di causa.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa, di Controinteressata 2 Spa, con ricorso incidentale e relativi motivi aggiunti, di Controinteressata 3 Spa, con ricorso incidentale, di Controinteressata Gestioni Spa e Consorzio Stabile Controinteressata Controinteressata 5 Service 2010, con ricorso incidentale nonchè di CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, con ricorso incidentale unitamente a Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop. e La Controinteressata 6 spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2012 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a. di cui alla presente fattispecie, la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 23 giugno 2012 e depositato il successivo 4 luglio, la Ricorrente Controinteressata 5 Management spa, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con RICORRENTE 2. spa, Ricorrente 3 srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, degli atti e provvedimenti che avevano disposto l’aggiudicazione a terzi della procedura di gara indicata in epigrafe, relativamente ai lotti n. 9 e 11, cui aveva partecipato ed ove risultava collocata al quarto posto di entrambe le graduatorie;

Rilevato che la ricorrente lamentava, quanto al lotto n. 9 e in relazione all’ammissione della prima classificatasi, ATI Controinteressata 3: “1.1 Violazione del punto III.2.3 lett. d) del bando di gara e del punto 4.2 del Disciplinare di gara ad opera della mandante Manital s.c.p.a. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante in questione, assegnataria del 40% del servizio di pulizia, aveva prodotto una dichiarazione priva dell’indicazione della propria fascia di iscrizione nel Registro delle Imprese o nell’Albo delle imprese artigiane, facendo rinvio alla dichiarazione resa dalla capogruppo mandataria, laddove la legge di gara imponeva a pena di esclusione il possesso della fascia F, “1.2 Violazione del punto 2 lett. d) del Disciplinare di gara e del successivo punto 4 ad opera della mandante Manital scpa in quanto Consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c) del d.Lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione”, in quanto dalla mandante in questione, quale consorzio stabile, non erano state prodotte le deliberazioni degli organi di tre imprese consorziate di adesione al consorzio stesso; “1.3 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Controinteressata 3 spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto era omessa la dichiarazione ex art. 38 cit. di un procuratore speciale cessato nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara cui risultavano conferiti ampi poteri di amministrazione dal 2005;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione del secondo classificato, ATI Consorzio Nazionale Servizi, la ricorrente lamentava: “1.4 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del bando di gara nonchè del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della mandante Combustibili Nuova Controinteressata 11 srl. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto la mandante in questione, esecutrice all’85% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la richiesta certificazione UNI EN ISO 9001:2000 ma l’esame della stessa rilevava la non corrispondenza ai servizi di gara; “1.5 Violazione del punto III.2.3 lett. b) del bando di gara e del punto 4.2 lett. c) del Disciplinare di gara. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 12 spa non aveva dichiarato nulla in ordine al proprio fatturato specifico, limitandosi a rinviare alla dichiarazione della capogruppo mandataria; “1.6 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Consorzio Nazionale Servizi. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 12 spa non aveva reso la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. in relazione all’acquisizione di ramo d’azienda da due imprese e relativamente agli amministratori e presidente del CdA espressamente indicati; “1.7Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Consorzio Nazionale Servizi. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto non risultava resa la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. da parte di un procuratore speciale cessato dal 2 ottobre 2007 della mandante Controinteressata 13 spa, dotato di ingenti poteri di amministrazione;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione del terzo classificato, Ati Controinteressata 2, la ricorrente lamentava: “1.8 Violazione dl punto 20 del bando di gara ad opera delle mandanti dell’Ati Controinteressata 2, con riferimento al Nulla Osta di segretezza (NOS) aziendale rilasciato dalle competenti autorità. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 14 srl aveva indicato sia il possesso nel NOS in questione sia di ricorrere al subappalto per le prestazioni nei relativi ambiti, laddove la legge di gara prevedeva solo come alternative tali possibilità; “1.9 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del bando di gara e del punto 4.2 1) lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della capogruppo mandataria Controinteressata 2. Violazione del principio della par condicio. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 della mandataria non corrispondeva alla dichiarazione resa, che assicurava il possesso di quella di cui ai servizi di gara che contemplavano i servizi integrati quantomeno estesi agli immobili, invece non considerati in detta certificazione; “1.10 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata 2. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto in relazione a contratto di affitto/comodato d’azienda dell’Italambiente srl del 9 ottobre 2007, non erano state rese le richieste dichiarazioni ex art. 38 cit. da parte del liquidatore, del preposto alla gestione tecnica e di un consigliere delegato munito di poteri di legale rappresentanza;

Rilevato che la ricorrente evidenziava, quanto al lotto n. 11, in primo luogo che il computo dei punteggi economici afferenti al dato economico, se correttamente eseguito, l’avrebbe vista collocata al terzo posto, sopravanzando l’ATI Controinteressata 7 Italia spa, e quindi lamentava sul punto: “2.1 Violazione del Disciplinare di gara e, segnatamente, del punto 6, nella parte inerente ai criteri di attribuzione dei punteggi del parametro denominato “Punteggio economico”. Eccesso di potere per travisamento ed erroneità manifesta nella applicazione della formula identificata dal Disciplinare di gara” , in quanto i punteggi assegnati erano erronei secondo la base dell’algoritmo in Mat Lab come identificato in una perizia tecnico-matematica redatta da un professore universitario che allegava in atti;

Rilevato che, in subordine, la ricorrente lamentava avverso l’ammissione della suddetta ATI Controinteressata 7 Italia anche “2.2. Violazione dell’art. 38 del d.Lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata 7 Italia Spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto non risultavano rese le dichiarazioni ex art. 38 cit. in relazione ai procuratori e al direttore tecnico ivi identificati della società Controinteressata 7 Residenziale srl, fusa per incorporazione in Controinteressata 7 Italia srl nel triennio antecedente la presentazione dell’offerta, muniti di ampi poteri, di cui comunque chiedevano l’acquisizione d’ufficio dei relativi certificati del Casellario giudiziale;

Rilevato che analoga doglianza era espressa anche in relazione al Presidente del C.d.A. e Responsabile tecnico di Euroservice soc.coop., fusa per incorporazione nel triennio in CONTROINTERESSATA 10;

Rilevato che, sempre in relazione alla partecipazione dell’ATI Controinteressata 10, la ricorrente lamentava che la dichiarazione resa dal vice presidente dell’impresa indicata come esecutrice di prestazioni, Coop. Facchini e Portabagagli, recava un documento di identità scaduto;

Rilevato che, sempre in relazione all’ATI Controinteressata 7, era lamentato ulteriormente “2.3 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del Bando di gara, nonché del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della mandante CONTROINTERESSATA 8 spa. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto la mandante Controinteressata 8 spa, esecutrice del 20% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 richiesta dalla legge di gara ma il relativo documento non contemplava i servizi integrati oggetto di affidamento;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione dell’ATI Controinteressata Gestioni, collocatasi al 1° posto nella graduatoria del Lotto 11, la ricorrente lamentava: “2.4.1 Violazione del punto III.2.2 lett. b9 del bando di gara, nonché del punto 2.2. del Disciplinare di gara ad opera dell’ATI Controinteressata Gestioni Spa. Violazione del principio di par condicio. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto: a) la legge di gara richiedeva dichiarazioni tra loro alternative in relazione al fatturato specifico per la prestazione di servizi integrati e/o multi servizi e/o attività di controinteressata 5 management e al fatturato specifico per servizi di pulizia ed igiene ambientale mentre l’ATI Controinteressata aveva dichiarato un fatturato composto da quello della capogruppo Controinteressata Gestioni spa relativo ai primi servizi e da quello della mandante Controinteressata Gestioni-Consorzio stabile per i secondi; b) la capogruppo Controinteressata Gestioni spa possedeva solo la dovuta qualificazione relativa al servizio di pulizia per tutti i lotti ma non per le attività manutentive, tanto da non poter conseguire l’aggiudicazione per il lotto n. 10 e, quindi, anche del lotto n. 11 secondo il meccanismo c.d. “ a scalare” di cui alla legge di gara, “2.4.2 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 16372006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata Gestioni Spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto alcune imprese indicate dalla mandante Consorzio Stabile come esecutrici non avevano reso le dichiarazioni di cui all’art. 38 cit. in riferimento al preposto alla gestione tecnica ex d.m. 274/1997 della Opera P. Soc. Coop. Sociale nonché a soggetti riconducibili a società fusa per incorporazione nella Sandis srl ed a società di cui risultava ceduto ramo di azienda alla Ediltecnica 2D srl, per i quali nuovamente chiedeva acquisizione d’ufficio delle relativi certificazione del Casellario giudiziale;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione dell’ATI CONTROINTERESSATA 4 Solution, collocatasi al 2° posto nella graduatoria del Lotto 11, la ricorrente lamentava: “2.5.1 Violazione del punto III.2.3, lett. a) del bando di gara, nonché del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della Capogruppo mandataria CONTROINTERESSATA 4 Solution. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto, come per analoghe censure sopra richiamate, non risultava corrispondere la certificazione ISO della capogruppo mandataria CONTROINTERESSATA 4 Solution spa a quanto richiesto dalla legge di gara a proposito dei servizi integrati riferiti agli immobili; “2.5.2 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI CONTROINTERESSATA 4 Solution. Violazione del punto III. 2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto a) non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. in riferimento al Presidente del C.d.A. di impresa di cui risultava acquisito ramo di azienda da parte della capogruppo mandataria, b) analoghe dichiarazioni non risultavano rese in relazione a soggetto cessato dalla carica di consigliere delegato della mandante La Controinteressata 6 spa e a soggetto riconducibile a impresa individuale acquisita dalla mandante Controinteressata 18 soc. coop.;

Rilevato che la ricorrente lamentava anche: “3. In via subordinata. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 64, comma 5, 67, comma 5, 91, comma 3, D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis, e ora d.P.R. n. 207 del 2010, artt. 117, 119, comma 6, 120, comma 2. Violazione del punto 6 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità”, in quanto la commissione di gara aveva effettuato in seduta riservata con riferimento a ciascun concorrente la verifica della rispondenza della documentazione amministrativa prodotta, dopo aver aperto in seduta pubblica tutte le buste “A” contenenti la documentazione in questione; “4. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 16372006 e dei principi ivi richiamati. Violazione dei principi di diritto affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato con la sentenza n. 13 del 28 luglio 2011. Violazione dei principi comunitari di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa. Violazione del giusto procedimento”, in quanto la commissione di gara aveva proceduto in seduta riservata all’apertura delle offerte tecniche prodotte, di cui alla busta “B”; “5. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006. Difetto assoluto di motivazione. Esercizio abnorme della discrezionalità amministrativa”, in quanto la commissione di gara aveva illegittimamente “esternalizzato” alla Consip l’attività di verifica della moralità professionale dei concorrenti, come da specifica nota richiamata nel relativo verbale del 21 giugno 2011, la quale però non allegava la relativa nota in pari data della Consip impedendo così la verifica dell’operato cui era stato dato luogo in argomento;

Rilevato che si costituivano in giudizio le parti indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso, come da specifiche memorie, e proponendo alcune anche ricorso incidentale mentre la Controinteressata Gestioni, in memoria, eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per essere stato lo stesso proposto cumulativamente per più lotti distinti;

Rilevato che, in particolare, proponeva ricorso incidentale la Controinteressata 3 spa, lamentando “1. Violazione del punto III.2.1 lett. a) del bando di gara e del punto 4.2.1 lett. a) del disciplinare (pag. 25). Mancanza per le mandanti Eurambiente srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl dell’iscrizione al Registro delle Imprese per attività inerenti all’oggetto dell’affidamento”, in quanto l’oggetto sociale dell’impresa e la conseguente iscrizione nel Registro delle Imprese richiesta dalla legge di gara dovevano contemplare i servizi integrati di manutenzione degli immobili e dei loro impianti mentre tale circostanza non emergeva dal certificato di iscrizione CCIAA della mandante Impresa Eurambiente srl, riferito a gestione e manutenzione di aree verdi ed agricole che non avevano nulla a che fare con il “controinteressata 5 management” per immobili adibiti ad uso ufficio né con l’impiantistica elettrica, termica e di condizionamento e così pure per l’altra mandante Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, il cui certificato CCIAA era riferito a attività di pulizia di case di cura, centri anziani e simili; “2. Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) e del disciplinare di gara, punto 2, pag. 12. Omessa dichiarazione in ordine ai requisiti morali”, in quanto non risultava resa dalla Ricorrente la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. per la procuratrice speciale in carica dal 30.7.2009, Elsa Bernacchi, munita di poteri ampi e sostanziali nel settore delle gare pubbliche;

Rilevato che anche la Controinteressata Gestioni spa proponeva ricorso incidentale, lamentando “I. Violazione degli artt. 75 e 113 d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 4.2 e par. 6. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto la legge di gara prescriveva che l’autentica notarile alla fideiussione bancaria o assicurativa doveva essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di quest’ultimi mentre l’autentica notarile apposta alla garanzia provvisoria della Ricorrente seguiva la sola pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia e non era in calce all’ultimo allegato, non potendo valere “a sanatoria” una dichiarazione postuma dell’interessata sul periodo di estensione temporale della validità della cauzione provvisoria; “II. Violazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater d.lgs. 16372006. Violazione del bando, punto III.2 e punto VI.3 Violazione del disciplinare di gara, par. 2 e dell’Allegato 1, lettera r). Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Violazione dell’art. 38, comma 1 lettera m-ter d.lgs. 16372006 e del disciplinare, par. 6. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto il r.t.i. Mautencoop – partecipante ai lotti 3,5,6,9,11 – risultava in situazione sostanziale di controllo con il r.t.i. CNS partecipante ai lotti 1,2,7,9,12, in ragione di riscontrate similitudini delle relative polizze fideiussorie e della circostanza per la quale l’offerta della ricorrente principale era stata preparata, sottoscritta e presentata da procuratore speciale che rivestiva anche la carica di Consigliere di Sorveglianza in CNS, con cui erano in comune anche l’ambito territoriale di operatività e lo scopo sociale; “III. Violazione dell’ìart. 38, comma 1, lettera c) d.lgs. 163/2006. Violazione del bando, punto III.2.1, del disciplinare di gara, par. 2 lettera a) e dell’Allegato 1. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto non risultava presentata la dichiarazione della medesima procuratrice, Elsa Bernacchi, nel senso già evidenziato dall’altra ricorrente incidentale Controinteressata 3 spa, nonché della responsabile di area e delegata per la sicurezza sul lavoro e del direttore “operation”;

Rilevato che ricorso incidentale era proposto anche dalla S.A.C.C.I.R. spa che lamentava “1. Illegittima partecipazione alla gara dell’ATI Ricorrente. Violazione dell’art. 37, comma 2, Codice Appalti. Violazione di bando e di disciplinare di gara. Illegittimo scorporo di prestazioni d’appalto da parte dell’ATI Ricorrente. Illegittima assegnazione ad una mandante dell’ATI Ricorrente del 100% di una singola prestazione d’appalto”, in quanto l’attività di giardinaggio era solo una delle quattro componenti del Servizio di Pulizia ed Igiene Ambientale, oltre a Pulizia, Disinfestazione e Raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, e non poteva essere assunta integralmente da una mandante in virtù di uno scorporo che la legge di gara non prevedeva e in violazione dell’art. 37, comma 2, Codice Appalti; “2. La mandante Ricorrente 3 spa non dispone di certificazione di qualità per le attività oggetto di gara. Illegittimo dimezzamento della cauzione provvisoria presentata in gara dall’ATI Ricorrente. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti”, in quanto la mandante Ricorrente 3 srl non era in possesso di certificazione di qualità conferente con l’oggetto di gara e con le prestazioni, di giardinaggio al 100%, assunte, con illegittimo beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria come previsto dalla legge di gara; “3. Violazione dell’art. 38 Codice Appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Violazione dell’art. 3 l. 241/90 s.m.i. Omessa valutazione e omessa motivazione da parte della Commissione di gara circa l’ammissione in gara dell’ATI Ricorrente con riferimento ai requisiti di moralità degli amministratori/direttori tecnici/procuratori/institori in carica o cessati della mandataria Ricorrente s.p.a. che hanno commesso reati e dichiarato condanne”, in quanto la Commissione di gara si era limitata a recepire acriticamente una nota Consip in ordine alla ritenuta ininfluenza in merito ad alcune condanne dichiarate a carico di soggetti riconducibili a società incorporate in Ricorrente, senza ulteriore motivazione; “4) Illegittima partecipazione dell’ATI Ricorrente. Violazione di legge – art. 38 Codice Appalti e di lex specialis. Omessa, insufficiente o erronea considerazione del precedente penale di amministratrice cessata nel triennio di Ricorrente s.p.a.”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. in relazione a soggetto con rilevanti poteri decisionali della società Servizi Energia Calore srl, cedente ramo di azienda a Ricorrente spa nel triennio antecedente la legge di gara; “5) Violazione dell’art. 38 Codice Appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Omessa dichiarazione di possesso dei requisiti di moralità in capo a procuratore in carica della mandataria Ricorrente dotato di poteri di amministrazione e rappresentanza”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. della medesima procuratrice, Elsa Bernacchi, nel senso già evidenziato dalle altre ricorrenti incidentali Controinteressata 3 spa e Controinteressata Gestioni spa; “6. Illegittima partecipazione in gara dell’ATI Ricorrente. Sussistenza di una fattispecie di collegamento sostanziale con altra partecipante in gara. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della par condicio e del principio di concorrenzialità nonché di segretezza delle offerte”, in quanto risultava situazione di collegamento sostanziale con il r.t.i. CNS, nel senso già evidenziato dall’altra ricorrente incidentale Controinteressata Gestioni spa; “ In via subordinata: 1. Omessa verifica d’integrità dei plichi e delle buste ivi contenute. Omessa verifica in seduta pubblica del contenuto della busta d’offerta tecnica”, in quanto, solo nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale per motivi che avessero consentito alla Ricorrente di sopravanzare in graduatoria per il lotto n. 9 l’ATI Controinteressata 2, risultava evidenziata l’apertura dei plichi tecnici avvenuta in seduta riservata, con conseguenza viziante sull’intera procedura;

Rilevato che, inoltre, la Controinteressata 2 lamentava anche “1. Illegittimità del diniego d’accesso agli atti. Violazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990 e 13 e 79 d.lgs. 163/2006 s.m.i.”, in quanto non era stato consentito accesso documentale in riferimento ad una nota Consip del 21.6.2011 ed alle cauzioni provvisorie presentate dalla ricorrente principale per i lotti cui aveva partecipato;

Rilevato che proponevano ricorso incidentale anche la Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa e la CONTROINTERESSATA 4 Solutions spa, lamentando in relazione al lotto 11 in cui erano classificate seconde: “Violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 41 e 37 del D.Lgs 163/2006 nonché del principio di necessaria corrispondenza, in tema di RTI, tra quote di esecuzione e correlato possesso dei requisiti di partecipazione – Violazione, falsa ed erronea applicazione del punto III.2.2, lett. b), e III.1.3. del bando di gara – Violazione ed omessa applicazione del punto 2.2 del disciplinare di gara”, in quanto la mandante Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 del RTI Ricorrente aveva dichiarato di possedere il requisito economico-finanziario richiesto dal bando di gara in misura insufficiente e non proporzionata rispetto alla quota di esecuzione di servizi da lei stessa indicata e in riferimento alla sommatoria per ciascuno dei lotti di partecipazione; “Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs 163/2006 e del punto III.2.1 del bando di gara e dei punti 2.A), 4 e 6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. con riguardo ad un procuratore con rilevanti poteri decisionali della Servizi Energia Calore srl, cedente ramo di azienda alla Ricorrente nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, secondo la conclusione di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2012;

Rilevato che la ricorrente principale proponeva motivi aggiunti in seguito a produzione documentale da parte della Consip spa, lamentando ulteriormente: “1. Violazione della lex specialis della gara e, segnatamente, del punto 6 del disciplinare di gara relativamente al criterio di attribuzione del punteggio afferente al punto C) dell’offerta economica, denominato “Rialzo del valore della franchigia relativa ai Servizi di manutenzione”. Violazione dell’art. 83 del d.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento”, in quanto, in relazione alla censura rubricata sub. 2.1 del ricorso introduttivo, dalle tabelle prodotte in giudizio, risultava alterato il denominatore “Foix” della formula evidenziata dal disciplinare di gara sul punto, trasformandolo in valore calcolato con l’inserimento della sommatoria fra valore di franchigia a base d’asta e rialzo offerto e conseguente attribuzione del punteggio ad un valore differente da quello considerabile da una corretta interpretazione della legge di gara, derivante dal rapporto tra valore di franchigia a base d’asta e la predetta sommatoria, con illegittima modificazione della medesima, come rilevabile anche mediante una specifica c.t.u. sul punto per la quale insisteva;

Rilevato che alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare del 6 settembre 2012, già rinviata ad istanza di parte dal 3 agosto 2012, era disposto rinvio alla trattazione del merito;

Rilevato che nelle more la S.A.C.C.I.R. spa proponeva anche motivi aggiunti a ricorso incidentale, lamentando ulteriormente, dopo avere espletato accesso agli atti di gara: “1. Illegittimità della cauzione provvisoria presentata in gara dall’ATI Ricorrente. Violazione del disciplinare di gara, art. 2 e art. 6. Violazione di legge (art. 75 Codice appalti). Difetto di istruttoria”, in quanto non risultava apposta autentica notarile anche in calce agli allegati della polizza fideiussoria prodotta, e quindi all’intero documento come richiesto dalla legge di gara, ma solo di seguito alla pagina contenente dati di riferimento dell’agenzia di riscossione; “2. Illegittima partecipazione in gara dell’ATI Ricorrente. Sussistenza di una fattispecie di collegamento sostanziale con altra partecipante in gara. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della par condicio e del principio di concorrenzialità, nonché di segretezza delle offerte”, in quanto risultava ancor più evidente, rispetto alla prospettazione di cui al sesto motivo del ricorso incidentale, la situazione di collegamento sostanziale tra Ricorrente e CNS, in virtù dell’esame delle relative cauzioni provvisorie presentate da entrambe per tutti i lotti cui avevano partecipato, che evidenziavano 6 pagine poste nel medesimo ordine, risultavano compilate presso la medesima agenzia, emesse a distanza di pochi giorni, intestate nello stesso modo, con ultimo allegato coincidente, con autentica notarile apposta solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia, con atti di variazione e proroga formati da 4 fogli e con autentica notarile apposta in calce; “3. Violazione dell’art. 38 del Codice appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando di gara e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Violazione dell’art. 3 l. 24171990 s.m.i. Omessa valutazione e omessa motivazione da parte della Commissione di gara circa l’ammissione in gara dell’ATI Ricorrente con riferimento ai requisiti di moralità degli amministratori/direttori tecnici/procuratori/institori in carica o cessati della mandataria Ricorrente s.p.a. che hanno commesso reati e dichiarato condanne”, in quanto, in riferimento al terzo motivo di ricorso incidentale, le motivazioni addotte dalla Consip spa sulla ritenuta ininfluenza di reato penale a carico di un responsabile tecnico della Ricorrente e da questa dichiarato non risultavano idonee a fondare la ritenuta irrilevanza penale, perché non consideravano la gravità del fatto rilevante sull’affidabilità morale; “4. Illegittimità del diniego di accesso agli atti. Violazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990 e 13 e 79 d.lgs. 163/2006 s.m.i. (cfr, par. C del ricorso incidentale)”, in quanto risultava ancora omessa una parte della documentazione richiesta con istanza di accesso e relativa ai precedenti penali e alle dichiarazioni relative rese in gara dalla ricorrente principale;

Rilevato che, in prossimità della pubblica udienza, le parti depositavano memorie, anche di replica, a sostegno delle rispettive tesi difensive e che la causa era trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012;

Rilevato che in data 12 dicembre 2012 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza;

DIRITTO

Considerato che, in primo luogo, il Collegio non ritiene di condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo della Controinteressata Gestioni perché proposto cumulativamente avverso distinti lotti di gara, in quanto la gara era unica e la relativa domanda giudiziale introdotta con il ricorso presenta elementi evidenti di connessione oggettiva poichè basata su medesimi presupposti di fatto e, sostanzialmente, di diritto, come tali riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto all’interno di un’unica sequenza procedimentale (in tal senso, sul principio di diritto: Cons. Stato, Sez. V, 14.12.11, n. 6537);

Considerato che, esclusa l’inammissibilità del ricorso nel senso prospettato, appare necessario esaminare quindi il merito dell’intera controversia e che, sotto tale profilo, in presenza di ricorsi incidentali c.d. “paralizzanti” deve procedersi al primario esame di questi in quanto, se accolti, rilevano l’escludibilità della ricorrente dalla gara e, quindi, l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse all’aggiudicazione di procedura da cui doveva essere comunque esclusa, secondo la conclusione più recente dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (7.4.11, n. 4);

Considerato, infatti, che l’esame prioritario deve essere svolto anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura mediante censure inerenti lo svolgimento delle operazioni di gara e anche nel caso in cui sia stato impugnato il bando, indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente (Cons. Stato, A.P. n. 4/11 cit.; TAR Lazio, Sez. II, 26.6.12, n. 5822);

Considerato che, attesa la peculiarità del caso di specie – non esplicitamente rappresentata nell’ipotesi di cui alla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria – legata alla posizione nelle graduatorie contestate della ricorrente Ricorrente, quarta in entrambe, il Collegio ritiene di esaminare comunque, dopo quelle di cui ai ricorsi incidentali, alcune censure del ricorso principale al fine di verificare la potenziale possibilità di scorrimento della graduatoria e di conseguenza la procedibilità del ricorso sotto altro profilo;

Considerato che, dall’esame delle censure di cui ai quattro ricorsi incidentali sopra evidenziati, il Collegio ritiene primariamente assorbente e fondata quella, comune, proposta da Controinteressata Gestioni spa e Controinteressata 2 spa, tendente a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa nei sensi prescritti dalla legge di gara;

Considerato, infatti, che il Disciplinare di gara (alla relativa pag. 14) prevedeva che “La fideiussione bancaria o assicurativa dovrò presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”, con scrittura in “neretto” di tale ultima disposizione ad evidenziarne, evidentemente la ritenuta importanza;

Considerato che nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione;

Considerato che, in particolare, non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) della clausola sopra riportata, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni;

Considerato che in relazione a tale ultima omissione il Collegio condivide quanto evidenziato da Controinteressata Gestioni spa, nel senso che in tal guisa non risulta assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non dipenda dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza (Cons. Stato, Sez. V, 26.3.12, n. 1732);

Considerato che tale condizione a pena di esclusione non risulta rispettata neanche facendo riferimento alla comunicazione integrativa di Ricorrente di estensione temporale della polizza nelle more del protrarsi della gara, contenente autentica notarile all’atto di variazione e a relativo allegato di “Precisazione” in ordine alla denominazione esatta del contraente, in quanto tali documenti si limitano alla modifica della data di scadenza senza alcun ulteriore riferimento alle condizioni contrattuali richieste nel disciplinare di gara di cui ai punti i-iii sopra ricordati;

Considerato che risulta imprescindibile nella fattispecie in esame – ed a tal fine deve essere letta la disciplina di gara che prevede la disposizione sopra riportata con esplicita pena di esclusione, evidenziando “in neretto” la necessità di autentica notarile anche in calce agli allegati – la necessità di garantire l’amministrazione contraente dall’assenza di ambiguità e dalla possibilità di ogni tipo di eccezione, anche di natura formale, da parte del soggetto garante;

Considerato che sul punto il Collegio non trova condivisibile quanto dedotto nelle sue difese dalla ricorrente principale secondo cui la circostanza che il testo completo della polizza era unito alle prime due pagine, contenenti la comunicazione della società assicurativa, da timbro di congiunzione del notaio e da questi anche siglati avrebbe confermato l’osservanza delle modalità del disciplinare, essendo in tal modo la polizza corredata da autentica e non avendo la medesima allegati di sorta;

Considerato, infatti, che il disciplinare non richiedeva genericamente che la polizza fosse corredata da autentica in qualunque parte della sua composizione ma prescriveva che l’autentica notarile con richiamo alla stessa mediante timbri di giunzione – a quel che consta pure privi di data – dovesse essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di allegati, se presenti;

Considerato che risulta fondato anche il ricorso incidentale della Controinteressata 3 – peraltro comune anche alle altre ricorrenti incidentali – nella parte in cui rileva che non era stata resa la dichiarazione ex art. 38 cit. relativa a procuratrice speciale dotata di ampi poteri, dato che nella relativa procura depositata in atti risulta che alla medesima, Elsa Bernocchi, era riconosciuto quello di partecipare alle gare pubbliche mediante una rilevante serie di operazioni di rappresentanza dell’impresa, tra cui quelle di partecipazione e intervento alle operazioni di apertura delle offerte;

Considerato che, sul punto, la giurisprudenza ha precisato che deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore “ad negotia”, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa in quanto soggetto idoneo ad influenzare con il proprio comportamento la partecipazione dell’impresa di riferimento alla gara (Cons. Stato, Sez. VI, 18.1.12, n. 178; Sez. V, 9.3.10, n. 1373; CGARS, 15.6.07, n. 447);

Considerato che il Collegio, come anticipato, ritiene, per completare il quadro sostanziale relativo alla fattispecie, che possa comunque essere oggetto di esame anche il ricorso principale in ragione della specifica posizione nelle graduatorie della ricorrente principale, quarta in entrambe, così che l’infondatezza anche di una sola censura tesa a farla sopravanzare nelle medesime porterebbe comunque all’improcedibilità del ricorso anche sotto tale profilo;

Considerato, quindi, che, per quel che riguarda il Lotto n. 9, appaiono – in misura assorbente rispetto alle altre – infondate le doglianze avverso il r.t.i. Controinteressata 2 secondo classificato, che, come detto, rimanendo tale in seguito alla reiezione di tali censure impedirebbe comunque alla ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con conseguente carenza di interesse al gravame;

Considerato, infatti, che per quel che riguarda la censura di cui al n. 1.8) del ricorso, secondo cui la mandante Controinteressata 14 srl aveva indicato (barrando le relative caselle di cui alla dichiarazione in atti) sia il possesso nel NOS in questione sia di ricorrere al subappalto per le prestazioni nei relativi ambiti, laddove la legge di gara prevedeva solo come alternative tali possibilità, il Collegio osserva che già in analoga fattispecie relativa al medesimo bando di gara (Tar Lazio, Sez. III, 23.11.12, n. 9686) questa Sezione ha avuto modo di precisare che la disposizione cui fa riferimento la ricorrente è inserita al punto VI.3) “Informazioni complementari” e non tra quelle, che la precedono, relative alle condizioni di partecipazioni a pena di esclusione; che inoltre il relativo n. 20 che la contiene esplicitamente premette che “ai fini dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dei menzionati Ordinativi” (Ordinativi Principali di Fornitura emessi dalle Amministrazioni che hanno diritto di richiedere il possesso del Nulla Osta di Segretezza) il “Fornitore” – e non quindi il “Concorrente e/o l’impresa indicata come esecutrice”, secondo termini invece adoperati ai fini della partecipazione – deve essere in possesso del N.O.S. o subappaltare ad un soggetto munito di N.O.S., con ciò evidenziando che tale disposizione si riferisce in senso eventuale alla fase esecutiva dei singoli rapporti e non individua una condizione di partecipazione a pena di esclusione, fermo restando che il suddetto NOS era stato dichiarato dalla mandataria nel suo Allegato 1 e da altra mandante, esecutrice anch’essa del servizio di pulizia, in subappalto, riconducendosi così al r.t.i. nel suo complesso e in assenza di norme concorsuali che imponevano, a pena di esclusione, il possesso del NOS per tutte le singole imprese partecipanti al raggruppamento;

Considerato che per quel che riguarda la doglianza sub 1.9), secondo la quale la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 della mandataria non corrispondeva alla dichiarazione resa, che assicurava il possesso di quella di cui ai servizi di gara che contemplavano i servizi integrati quantomeno estesi agli immobili, invece non considerati in detta certificazione (che faceva riferimento a “Progettazione, installazione, manutenzione e conduzione, anche in global service, di impianti tecnologici. Progettazione ed esecuzione bonifiche ambientali di beni e materiali contenenti amianto e attività di censimento amianto), il Collegio rileva in primo luogo che la certificazione in questione, ai sensi del punto III.2.3. del bando di gara, doveva essere posseduta dal r.t.i. nel suo complesso e che, comunque, nell’espressione “esecuzione e/o progettazione di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti” di cui alla legge di gara richiamata dalla ricorrente, non sussistendo formule sacramentali di raffronto, ben poteva ricomprendersi la dicitura di cui alla certificazione della mandataria Controinteressata 2 spa che fa riferimento alla progettazione e manutenzione anche in “global service” di impianti tecnologici, secondo quanto anche precisato in sede di chiarimenti dalla stessa stazione appaltante, con il chiarimento n. 7 non impugnato dalla ricorrente, secondo cui una dicitura simile a quella evidenziata dalla certificazione della Controinteressata 2 spa, oltretutto priva del riferimento al “global service”, era considerata idonea ai fini della legge di gara, fermo restando che la ricorrente non fornisce elementi ulteriori, diversi dal mero dato formale, per dimostrare come la suddetta dizione sia invece del tutto avulsa dal requisito prescritto, tanto da rendere applicabile l’esclusione dalla gara dell’ATI Controinteressata 2 (in tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato che per quel che riguarda la doglianza sub 1.10), secondo cui, in relazione a contratto di affitto/comodato d’azienda dell’Italambiente srl del 9 ottobre 2007, non erano state rese le richieste dichiarazioni ex art. 38 cit. da parte del liquidatore, del preposto alla gestione tecnica e di un consigliere delegato munito di poteri di legale rappresentanza, il Collegio rileva di aver già avuto di modo di precisare recentemente (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.) che la legge di gara non richiedeva espressamente di rendere le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/08 anche da parte dei rappresentanti delle imprese cedute, incorporate o fuse nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, limitandosi a richiederle per le concorrenti e/o le imprese designate quali esecutrici di prestazioni;

Considerato che la necessità di clausola espressa nella legge di gara è desumibile dalla più recente conclusione in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale, pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi già Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, ma nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12, può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione e, in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Tar Lazio, Sez. III, 23.11.12, n. 9686);

Considerato, quindi, che nel caso di specie, in assenza di esplicita disposizione del bando e della legge di gara tutta – si ricorda, anteriore alle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 10 e 21 del 2012 – che richiedeva di rendere la dichiarazione in questione a pena di esclusione, non può essere ritenuto condivisibile quanto prospettato in senso contrario dalla ricorrente;

Considerato che in relazione al profilo sostanziale sulla effettiva presenza di precedenti penali a carico degli interessati, il Collegio ritiene che tale circostanza poteva essere utilizzata solo se emersa durante le fasi di gara e portata a conoscenza della stazione appaltante da parte di chiunque avesse avuto interesse;

Considerato, infatti, che l’onere di individuare specifici precedenti penali non poteva identificarsi a carico dell’Amministrazione appaltante, dato che la stessa aveva ritenuto di non inserire nella legge di gara alcuna clausola riguardante l’obbligo di dichiarazione suddetto per i soggetti riconducibili alle imprese cedute, fuse e incorporate nel triennio precedente e un’interpretazione logicamente orientata della statuizione dell’Adunanza Plenaria in questione porta a ritenere incongruente altrimenti l’operato di una stazione appaltante che, da un lato, non richiedeva l’obbligo di dichiarazione in esame ma, dall’altro, doveva attivarsi autonomamente per reperire la certificazione giudiziale di tutti gli esponenti di società incorporate o fuse o cessate nel termine di legge;

Considerato che se anche potesse individuarsi una causa di esclusione sostanzialmente “postuma” – perché emersa solo nel corso di un successivo giudizio mediante acquisizione delle certificazioni penali degli interessati – nella presente sede comunque non risulta fornita la prova per la quale i richiamati soggetti delle imprese fuse e incorporate o cedute abbiano a loro carico effettivamente tali “precedenti”, prova da ritenersi, ai sensi dell’art. 2697 c.c., a carico di parte ricorrente che, anche sotto un mero profilo indiziario, poteva attivarsi ai sensi degli artt. 23 e ss. dpr. n. 313/2002 per acquisire la copia disponibile della relativa certificazione, con la conseguenza che non può invocarsi l’attivazione di poteri istruttori del Collegio, il quale non può supplire sul punto a carenze probatorie delle parti;

Considerato che tale onere nemmeno poteva individuarsi a carico della stazione appaltante per quanto detto prima in ordine alla sua scelta di non prevedere la causa di esclusione in questione nella legge di gara (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato che quanto ora evidenziato deve valere ancor più per l’ipotesi di affitto/comodato d’azienda, dato che le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare d’appalto devono essere interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06;

Considerato che la mancanza di una norma con effetto preclusivo che preveda l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 cit. in caso anche di affitto di ramo d’azienda anteriore alla partecipazione alla gara è stato ritenuto elemento ostativo all’obbligo in questione come invocato invece dalla ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 3.8.11, n. 4629);

Considerato, quindi, che l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso la terza graduata nel lotto n. 9 comportano l’improcedibilità del resto del gravame riferito alle altre classificate del lotto in questione, che la ricorrente non potrebbe comunque aspirare ad aggiudicarsi;

Considerato che ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche in riferimento al lotto n. 11;

Considerato, infatti, che non appaiono fondate le doglianze sub 2.1 del ricorso e quelle di cui ai motivi aggiunti, secondo le quali – per la prima – i punteggi assegnati erano erronei secondo la base dell’algoritmo in Mat Lab come identificato in una perizia tecnico-matematica redatta da un professore universitario che la ricorrente allegava in atti per cui il corretto risultato avrebbe fatto sopravanzare la ricorrente all’ATI Controinteressata 7 Italia e – per la seconda – dalle tabelle prodotte in giudizio, risultava alterato il denominatore “Foix” della formula evidenziata dal disciplinare di gara sul punto, trasformandolo in valore calcolato con l’inserimento della sommatoria fra valore di franchigia a base d’asta e rialzo offerto e conseguente attribuzione del punteggio ad un valore differente da quello considerabile da una corretta interpretazione della legge di gara, derivante dal rapporto tra valore di franchigia a base d’asta e la predetta sommatoria, con illegittima modificazione della medesima, come rilevabile anche mediante una specifica c.t.u. sul punto per la quale insisteva;

Considerato infatti che anche in relazione a tale profilo, per la medesima gara, la Sezione ha già avuto modo di precisare (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.) che il Disciplinare di gara (pag. 57 e ss.) non prevedeva l’utilizzo dell’algoritmo in “Mat Lab” su cui si basa invece la perizia tecnica di parte depositata in giudizio né quest’ultima – evidenziando solo i risultati finali cui perviene – provvede alla scomposizione delle tre voci che determinavano il punteggio economico, quali: a) ribasso percentuale da applicare sui prezzi unitari e sulle percentuali dei servizi predefiniti indicati nell’Allegato 10 al Disciplinare (max 260 p.); b) ribasso percentuale da applicare sui listini e sui prezzi della manodopera (max 100 p.); c) rialzo del valore della franchigia relativa ai servizi manutentivi (max 40 p);

Considerato che invece tale scomposizione, con conseguente applicazione delle formule di cui allo stesso Disciplinare, risulta effettuata dalla Commissione di gara nel procedere ai relativi calcoli del punteggio economico, come evidenziato in uno specifico documento depositato in giudizio;

Considerato, quindi, che sotto il profilo di cui al motivo di ricorso, non si rinvengono elementi idonei a disporre la richiesta c.t.u., in quanto non si evidenzia alcuna illogicità manifesta o contraddittorietà o erroneità dell’operato della Commissione di gara desumibile in relazione all’applicazione della legge di gara e alle conclusioni della perizia di parte presa a raffronto, fondata su un algoritmo non indicato dalla legge di gara stessa e in assenza di scomposizione delle voci sopra richiamate, come invece operato in sede di gara, dovendo dare luogo, altrimenti, ad una verifica di modalità di calcolo estranee a quelle di gara con la conseguenza di disporre una consulenza tecnica di tipo esplorativo che non è consentita dall’ordinamento (Cass. Civ., SSUU, 21.11.11, n. 24408);

Considerato che, per quel che riguarda i motivi aggiunti, il Collegio richiama l’indicazione di cui al Disciplinare di gara (pag 62), secondo cui il denominatore “Foix” della formula ivi indicata per il calcolo del punteggio, era inteso quale “Valore di franchigia offerto in rialzo del servizio ‘i’ relativo all’offerta ‘x’”;

Considerato che l’Allegato 3 al medesimo Disciplinare prevedeva anche che, per la formulazione dell’offerta in rialzo sulle franchigie a base di gara, doveva essere indicato un valore a rialzo per ciascuna delle franchigie indicate nella Tabella C;

Considerato che nella Tabella in questione (“Franchigia relativa ai servizi di manutenzione”) comprendente 7 voci per franchigie diverse era prevista l’indicazione “Rialzo offerto valore assoluto”;

Considerato che la tesi della ricorrente – secondo cui l’indicazione “valore assoluto” in esame era relativa al valore della franchigia a base d’asta già incrementato del rialzo offerto, vale a dire che, a titolo di esempio, a fronte di una franchigia fissata a 200 euro per una specifica manutenzione e di un rialzo offerto dal ricorrente a 1.400 euro, il denominatore in questione quale “Valore della franchigia offerto in rialzo”, doveva essere solo quest’ultimo e non invece – come operato dalla Commissione di gara – la somma tra 200 e 1.400 – non può essere condivisa;

Considerato infatti che la legge di gara appare più logicamente da interpretare – proprio perché erano previste più franchigie diverse per i sette servizi di manutenzione evidenziati – nel senso che laddove nella Tabella C era richiesta l’indicazione del “valore assoluto” questo intendeva riferirsi soltanto ad un valore (del rialzo) da indicare non in percentuale, come invece previsto per gli altri prezzi a base d’asta, (vedi Tabella A era appunto usata l’espressione “Ribasso %”;

Considerato infatti, che se la legge di gara fosse stata interpretabile come sostiene la ricorrente sarebbe stata necessaria, nella tabella C, l’indicazione “Franchigia offerta” e non invece quella del “Rialzo offerto”;

Considerato che appare lineare l’applicazione del calcolo sull’offerta economica, come operata dalla Commissione di gara, in relazione alla considerazione ai fini del denominatore “Foix” di una serie di rialzi (in valore assoluto e non percentuale) quale importo da aggiungere a quello delle franchigie già poste a basa di gara, in quanto la legge di gara si riferiva al “valore della franchigia offerto in rialzo”, quale valore della franchigia già posto a base d’asta incrementato dal relativo rialzo offerto (Tar Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato, quindi, che la logicità dell’interpretazione della legge di gara operata dalla stazione appaltante esclude l’esperibilità di alcuna c.t.u. sul punto, come invece richiesto dalla ricorrente;

Considerato che la ricorrente introduceva anche ulteriori motivi di ricorso che se accolti dovrebbero comportare l’esclusione dell’ATI Controinteressata 7, terza classificata;

Considerato che, in relazione a quanto lamentato sub 2.2), lett. a) e b) perchè non risultavano rese le dichiarazioni ex art. 38 cit. in relazione ai procuratori e al direttore tecnico ivi identificati della società Controinteressata 7 Residenziale srl, fusa per incorporazione in Controinteressata 7 Italia srl nel triennio antecedente la presentazione dell’offerta, muniti di ampi poteri, di cui comunque chiedevano l’acquisizione d’ufficio dei relativi certificati del Casellario giudiziale, il Collegio richiama quanto sopra dedotto in relazione alla doglianza sub 1.10), rilevando quindi per i medesimi motivi l’infondatezza anche di tale censura;

Considerato che, in relazione a quanto lamentato sub 2.2, lett. c) perchè la dichiarazione resa dal vice presidente dell’impresa indicata come esecutrice di prestazioni, Coop. Facchini e Portabagagli, recava un documento di identità scaduto, il Collegio nuovamente deve richiamare quanto già evidenziato in altra sede in relazione a medesima fattispecie (sent. n. 9686/12 cit.), secondo cui per giurisprudenza costante, la circostanza che sia stata allegata copia fotostatica di un documento scaduto non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, la quale, in forza dell’ art. 71 dpr 445/2000, impone al funzionario competente a ricevere la documentazione di darne notizia all’interessato, al fine della regolarizzazione o del completamento della dichiarazione, e ciò in quanto, in sede di gara pubblica, sono sempre sanabili le irregolarità diverse dalla falsità (Cons. Stato, Sez. V, 11.11.04, n. 7339; TAR Campania, Sa, Sez. II, 16.11.11, n. 1836);

Considerato che, per quel che riguarda la doglianza sub 2.3), fondata sull’osservazione per la quale la mandante Controinteressata 8 spa, esecutrice del 20% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 richiesta dalla legge di gara ma il relativo documento non contemplava i servizi integrati oggetto di affidamento, il Collegio deve fare deduzioni analoghe a quanto sopra evidenziato per la censura sub 1.9);

Considerato, infatti, che la certificazione della mandante Controinteressata 8 spa faceva riferimento a “Progettazione, realizzazione, conduzione e manutenzione di opere ed impianti tecnologici civili ed industriali chiavi in mano. Erogazione servizi di controinteressata 5 management e gestione energia. Progettazione, realizzazione, conduzione e manutenzione di impianti di cogenerazione. Produzione e vendita di energia elettrica da impianti di cogenerazione” e il Collegio rileva in primo luogo che la certificazione in questione, ai sensi del punto III.2.3. del bando di gara, doveva essere posseduta dal r.t.i. nel suo complesso e il r.t.i. Controinteressata 7 lo possedeva, svolgendo anche la mandataria il 100% dei servizi integrati e la mandante in questione solo il 20% dell’attività di manutenzione impiantistica, con la conseguenza dell’irrilevanza ai fini di esclusione della certificazione ISO richiamata dalla ricorrente;

Considerato che, comunque, nell’espressione “esecuzione e/o progettazione di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti” di cui alla legge di gara richiamata dalla ricorrente, non sussistendo formule sacramentali di raffronto, ben può ricomprendersi la dicitura di cui alla certificazione della Controinteressata 8 spa che fa riferimento alla progettazione e manutenzione di impianti tecnologici (che era chiamata a effettuare nella percentuale del 20%) ed erogazione di servizi di “controinteressata 5 management”, fermo restando che la ricorrente non fornisce elementi ulteriori, diversi dal mero dato formale, per dimostrare come la suddetta dizione sia invece del tutto avulsa dal requisito prescritto, tanto da rendere applicabile l’esclusione dalla gara dell’ATI Controinteressata 7 (in tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato, quindi, che l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso la terza graduata nel lotto n. 11 comportano l’improcedibilità del resto del gravame riferito alle altre classificate del lotto in questione, che la ricorrente non potrebbe comunque aspirare ad aggiudicarsi e, per tale ragione, si rileva anche l’improcedibilità del ricorso incidentale di CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa, classificatesi al secondo posto della graduatoria;

Considerato inoltre che la rilevata fondatezza dei ricorsi incidentali comportanti l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce quindi di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato, A.P. n. 4/11 cit.) e ciò rileva anche sulle censure di cui al ricorso principale nn. 3, 4 e 5 tendenti a contestare lo svolgimento della successiva fase selettiva che pure, dunque, devono qualificarsi improcedibili, in quanto l’interesse ”strumentale” alla caducazione dell’intera selezione e alla sua riedizione potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (A.P., n. 4/11 cit.);

Considerato, quindi, che alla luce di quanto dedotto i ricorsi incidentali devono accogliersi ai sensi di quanto evidenziato e che il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile, anche per l’infondatezza di alcune censure la cui reiezione non consente di proseguire nel suo esame;

Considerato che comunque le spese del giudizio possono eccezionalmente compensarsi per la peculiarità e complessità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1) accoglie i ricorsi incidentali di Controinteressata 3 Spa, di Controinteressata 2 Spa e Controinteressata Gestioni Spa, nei sensi di cui in motivazione;

2) dichiara improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

N. 02361/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05270/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5270 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Controinteressata 5 Management Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con RICORRENTE 2. spa, Ricorrente 3 srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Mastragostino e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via F. Confalonieri, 5

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

– Controinteressata Gestioni Spa e Consorzio Stabile Controinteressata Controinteressata 5 Service 2010, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.. rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
– Controinteressata 2 Spa, in persona del legale rappresentante p.t.,, rappresentata e difesa dagli avv.ti Valentino Vulpetti e Massimiliano Tommasiello, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Sabotino, 2/A;
– Controinteressata 3 Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Ugo De Angelis, Pietro Barone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso Rinascimento, 11;
– CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Saverio Sticchi Damiani e Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via Cola di Rienzo, 271;
– Controinteressata 7 Italia Spa, Controinteressata 8 Spa, Soc Coop Consorzio Nazionale Cooperative Controinteressata 9, Soc Cooperativa Lavoratori dei Servizi a r.l. Controinteressata 10 Servizi Scarl, CNS-Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, Combustibili Nuova Controinteressata 11 Srl, Controinteressata 12 Spa, Controinteressata 13 Spa, Controinteressata 14 Srl, Controinteressata 15 Service Srl, Controinteressata 16 Spa, Controinteressata 17 Srl, La Controinteressata 6 Spa, Soc Coop Controinteressata 18;

per l’annullamento, previa sospensione,

– del provvedimento/i di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi non conosciuti, della procedura indetta da Consip Spa per l’affidamento dei servizi di Controinteressata 5 Management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, relativamente ai lotti n. 9 e n. 11, comunicato/i con note in data 24 maggio 2012, nonché di tutti i presupposti verbali di gara nella parte in cui attengono all’ammissione alla procedura della ATI Controinteressata 3, Consorzio Nazionale servizi e Controinteressata 2 (per il lotto n. 9) e delle ATI Controinteressata 7, CONTROINTERESSATA 4 Solution e Controinteressata Gestioni (per il lotto 11), nonché alla valutazione delle offerte economiche e all’attribuzione dei relativi punteggi avuto riguardo ai predetti raggruppamenti;

– del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede che la Commissione procederà, in seduta pubblica…all’apertura delle Buste A-Documenti di tutte le offerte ed alla constatazione della presenza dei documenti ivi contenuti” e che “la Commissione, riunita in apposita seduta riservata, procederà, quindi, all’esame del contenuto dei documenti delle Buste A-Documenti;

– del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “Al termine della verifica dei documenti delle Buste A-Documenti, la Commissione riunita in apposite sedute riservate, procederà all’apertura delle Buste B-Offerta Tecnica per accertare l’esistenza e la regolarità dei documenti in esse contenuti”;

– di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito,

per la declaratoria

di inefficacia dei contratti d’appalto afferenti ai lotti n. 9 e n. 11, se ed in quanto stipulati

nonché per il risarcimento

del danno subito dalla ricorrente in forma specifica e/o per equivalente, nella misura che si quantificherà in corso di causa.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa, di Controinteressata 2 Spa, con ricorso incidentale e relativi motivi aggiunti, di Controinteressata 3 Spa, con ricorso incidentale, di Controinteressata Gestioni Spa e Consorzio Stabile Controinteressata Controinteressata 5 Service 2010, con ricorso incidentale nonchè di CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, con ricorso incidentale unitamente a Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop. e La Controinteressata 6 spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2012 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a. di cui alla presente fattispecie, la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 23 giugno 2012 e depositato il successivo 4 luglio, la Ricorrente Controinteressata 5 Management spa, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con RICORRENTE 2. spa, Ricorrente 3 srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, degli atti e provvedimenti che avevano disposto l’aggiudicazione a terzi della procedura di gara indicata in epigrafe, relativamente ai lotti n. 9 e 11, cui aveva partecipato ed ove risultava collocata al quarto posto di entrambe le graduatorie;

Rilevato che la ricorrente lamentava, quanto al lotto n. 9 e in relazione all’ammissione della prima classificatasi, ATI Controinteressata 3: “1.1 Violazione del punto III.2.3 lett. d) del bando di gara e del punto 4.2 del Disciplinare di gara ad opera della mandante Manital s.c.p.a. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante in questione, assegnataria del 40% del servizio di pulizia, aveva prodotto una dichiarazione priva dell’indicazione della propria fascia di iscrizione nel Registro delle Imprese o nell’Albo delle imprese artigiane, facendo rinvio alla dichiarazione resa dalla capogruppo mandataria, laddove la legge di gara imponeva a pena di esclusione il possesso della fascia F, “1.2 Violazione del punto 2 lett. d) del Disciplinare di gara e del successivo punto 4 ad opera della mandante Manital scpa in quanto Consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c) del d.Lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione”, in quanto dalla mandante in questione, quale consorzio stabile, non erano state prodotte le deliberazioni degli organi di tre imprese consorziate di adesione al consorzio stesso; “1.3 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Controinteressata 3 spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto era omessa la dichiarazione ex art. 38 cit. di un procuratore speciale cessato nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara cui risultavano conferiti ampi poteri di amministrazione dal 2005;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione del secondo classificato, ATI Consorzio Nazionale Servizi, la ricorrente lamentava: “1.4 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del bando di gara nonchè del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della mandante Combustibili Nuova Controinteressata 11 srl. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto la mandante in questione, esecutrice all’85% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la richiesta certificazione UNI EN ISO 9001:2000 ma l’esame della stessa rilevava la non corrispondenza ai servizi di gara; “1.5 Violazione del punto III.2.3 lett. b) del bando di gara e del punto 4.2 lett. c) del Disciplinare di gara. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 12 spa non aveva dichiarato nulla in ordine al proprio fatturato specifico, limitandosi a rinviare alla dichiarazione della capogruppo mandataria; “1.6 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Consorzio Nazionale Servizi. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 12 spa non aveva reso la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. in relazione all’acquisizione di ramo d’azienda da due imprese e relativamente agli amministratori e presidente del CdA espressamente indicati; “1.7Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c) ad opera dell’ATI Consorzio Nazionale Servizi. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto non risultava resa la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. da parte di un procuratore speciale cessato dal 2 ottobre 2007 della mandante Controinteressata 13 spa, dotato di ingenti poteri di amministrazione;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione del terzo classificato, Ati Controinteressata 2, la ricorrente lamentava: “1.8 Violazione dl punto 20 del bando di gara ad opera delle mandanti dell’Ati Controinteressata 2, con riferimento al Nulla Osta di segretezza (NOS) aziendale rilasciato dalle competenti autorità. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e di motivazione”, in quanto la mandante Controinteressata 14 srl aveva indicato sia il possesso nel NOS in questione sia di ricorrere al subappalto per le prestazioni nei relativi ambiti, laddove la legge di gara prevedeva solo come alternative tali possibilità; “1.9 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del bando di gara e del punto 4.2 1) lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della capogruppo mandataria Controinteressata 2. Violazione del principio della par condicio. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 della mandataria non corrispondeva alla dichiarazione resa, che assicurava il possesso di quella di cui ai servizi di gara che contemplavano i servizi integrati quantomeno estesi agli immobili, invece non considerati in detta certificazione; “1.10 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata 2. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2, del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto in relazione a contratto di affitto/comodato d’azienda dell’Italambiente srl del 9 ottobre 2007, non erano state rese le richieste dichiarazioni ex art. 38 cit. da parte del liquidatore, del preposto alla gestione tecnica e di un consigliere delegato munito di poteri di legale rappresentanza;

Rilevato che la ricorrente evidenziava, quanto al lotto n. 11, in primo luogo che il computo dei punteggi economici afferenti al dato economico, se correttamente eseguito, l’avrebbe vista collocata al terzo posto, sopravanzando l’ATI Controinteressata 7 Italia spa, e quindi lamentava sul punto: “2.1 Violazione del Disciplinare di gara e, segnatamente, del punto 6, nella parte inerente ai criteri di attribuzione dei punteggi del parametro denominato “Punteggio economico”. Eccesso di potere per travisamento ed erroneità manifesta nella applicazione della formula identificata dal Disciplinare di gara” , in quanto i punteggi assegnati erano erronei secondo la base dell’algoritmo in Mat Lab come identificato in una perizia tecnico-matematica redatta da un professore universitario che allegava in atti;

Rilevato che, in subordine, la ricorrente lamentava avverso l’ammissione della suddetta ATI Controinteressata 7 Italia anche “2.2. Violazione dell’art. 38 del d.Lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata 7 Italia Spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto non risultavano rese le dichiarazioni ex art. 38 cit. in relazione ai procuratori e al direttore tecnico ivi identificati della società Controinteressata 7 Residenziale srl, fusa per incorporazione in Controinteressata 7 Italia srl nel triennio antecedente la presentazione dell’offerta, muniti di ampi poteri, di cui comunque chiedevano l’acquisizione d’ufficio dei relativi certificati del Casellario giudiziale;

Rilevato che analoga doglianza era espressa anche in relazione al Presidente del C.d.A. e Responsabile tecnico di Euroservice soc.coop., fusa per incorporazione nel triennio in CONTROINTERESSATA 10;

Rilevato che, sempre in relazione alla partecipazione dell’ATI Controinteressata 10, la ricorrente lamentava che la dichiarazione resa dal vice presidente dell’impresa indicata come esecutrice di prestazioni, Coop. Facchini e Portabagagli, recava un documento di identità scaduto;

Rilevato che, sempre in relazione all’ATI Controinteressata 7, era lamentato ulteriormente “2.3 Violazione del punto III.2.3 lett. a) del Bando di gara, nonché del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della mandante CONTROINTERESSATA 8 spa. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto la mandante Controinteressata 8 spa, esecutrice del 20% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 richiesta dalla legge di gara ma il relativo documento non contemplava i servizi integrati oggetto di affidamento;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione dell’ATI Controinteressata Gestioni, collocatasi al 1° posto nella graduatoria del Lotto 11, la ricorrente lamentava: “2.4.1 Violazione del punto III.2.2 lett. b9 del bando di gara, nonché del punto 2.2. del Disciplinare di gara ad opera dell’ATI Controinteressata Gestioni Spa. Violazione del principio di par condicio. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto: a) la legge di gara richiedeva dichiarazioni tra loro alternative in relazione al fatturato specifico per la prestazione di servizi integrati e/o multi servizi e/o attività di controinteressata 5 management e al fatturato specifico per servizi di pulizia ed igiene ambientale mentre l’ATI Controinteressata aveva dichiarato un fatturato composto da quello della capogruppo Controinteressata Gestioni spa relativo ai primi servizi e da quello della mandante Controinteressata Gestioni-Consorzio stabile per i secondi; b) la capogruppo Controinteressata Gestioni spa possedeva solo la dovuta qualificazione relativa al servizio di pulizia per tutti i lotti ma non per le attività manutentive, tanto da non poter conseguire l’aggiudicazione per il lotto n. 10 e, quindi, anche del lotto n. 11 secondo il meccanismo c.d. “ a scalare” di cui alla legge di gara, “2.4.2 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 16372006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI Controinteressata Gestioni Spa. Violazione del punto III.2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto alcune imprese indicate dalla mandante Consorzio Stabile come esecutrici non avevano reso le dichiarazioni di cui all’art. 38 cit. in riferimento al preposto alla gestione tecnica ex d.m. 274/1997 della Opera P. Soc. Coop. Sociale nonché a soggetti riconducibili a società fusa per incorporazione nella Sandis srl ed a società di cui risultava ceduto ramo di azienda alla Ediltecnica 2D srl, per i quali nuovamente chiedeva acquisizione d’ufficio delle relativi certificazione del Casellario giudiziale;

Rilevato che, in relazione alla partecipazione dell’ATI CONTROINTERESSATA 4 Solution, collocatasi al 2° posto nella graduatoria del Lotto 11, la ricorrente lamentava: “2.5.1 Violazione del punto III.2.3, lett. a) del bando di gara, nonché del punto 4.2.1 lett. d) del Disciplinare di gara ad opera della Capogruppo mandataria CONTROINTERESSATA 4 Solution. Violazione del principio di par condicio. Carenza istruttoria e motivazionale”, in quanto, come per analoghe censure sopra richiamate, non risultava corrispondere la certificazione ISO della capogruppo mandataria CONTROINTERESSATA 4 Solution spa a quanto richiesto dalla legge di gara a proposito dei servizi integrati riferiti agli immobili; “2.5.2 Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) ad opera dell’ATI CONTROINTERESSATA 4 Solution. Violazione del punto III. 2 del bando di gara e del punto 2 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità. Difetto assoluto di motivazione”, in quanto a) non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. in riferimento al Presidente del C.d.A. di impresa di cui risultava acquisito ramo di azienda da parte della capogruppo mandataria, b) analoghe dichiarazioni non risultavano rese in relazione a soggetto cessato dalla carica di consigliere delegato della mandante La Controinteressata 6 spa e a soggetto riconducibile a impresa individuale acquisita dalla mandante Controinteressata 18 soc. coop.;

Rilevato che la ricorrente lamentava anche: “3. In via subordinata. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 64, comma 5, 67, comma 5, 91, comma 3, D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis, e ora d.P.R. n. 207 del 2010, artt. 117, 119, comma 6, 120, comma 2. Violazione del punto 6 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità”, in quanto la commissione di gara aveva effettuato in seduta riservata con riferimento a ciascun concorrente la verifica della rispondenza della documentazione amministrativa prodotta, dopo aver aperto in seduta pubblica tutte le buste “A” contenenti la documentazione in questione; “4. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 16372006 e dei principi ivi richiamati. Violazione dei principi di diritto affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato con la sentenza n. 13 del 28 luglio 2011. Violazione dei principi comunitari di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa. Violazione del giusto procedimento”, in quanto la commissione di gara aveva proceduto in seduta riservata all’apertura delle offerte tecniche prodotte, di cui alla busta “B”; “5. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006. Difetto assoluto di motivazione. Esercizio abnorme della discrezionalità amministrativa”, in quanto la commissione di gara aveva illegittimamente “esternalizzato” alla Consip l’attività di verifica della moralità professionale dei concorrenti, come da specifica nota richiamata nel relativo verbale del 21 giugno 2011, la quale però non allegava la relativa nota in pari data della Consip impedendo così la verifica dell’operato cui era stato dato luogo in argomento;

Rilevato che si costituivano in giudizio le parti indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso, come da specifiche memorie, e proponendo alcune anche ricorso incidentale mentre la Controinteressata Gestioni, in memoria, eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per essere stato lo stesso proposto cumulativamente per più lotti distinti;

Rilevato che, in particolare, proponeva ricorso incidentale la Controinteressata 3 spa, lamentando “1. Violazione del punto III.2.1 lett. a) del bando di gara e del punto 4.2.1 lett. a) del disciplinare (pag. 25). Mancanza per le mandanti Eurambiente srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl dell’iscrizione al Registro delle Imprese per attività inerenti all’oggetto dell’affidamento”, in quanto l’oggetto sociale dell’impresa e la conseguente iscrizione nel Registro delle Imprese richiesta dalla legge di gara dovevano contemplare i servizi integrati di manutenzione degli immobili e dei loro impianti mentre tale circostanza non emergeva dal certificato di iscrizione CCIAA della mandante Impresa Eurambiente srl, riferito a gestione e manutenzione di aree verdi ed agricole che non avevano nulla a che fare con il “controinteressata 5 management” per immobili adibiti ad uso ufficio né con l’impiantistica elettrica, termica e di condizionamento e così pure per l’altra mandante Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 srl, il cui certificato CCIAA era riferito a attività di pulizia di case di cura, centri anziani e simili; “2. Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. b) e c) e del disciplinare di gara, punto 2, pag. 12. Omessa dichiarazione in ordine ai requisiti morali”, in quanto non risultava resa dalla Ricorrente la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. per la procuratrice speciale in carica dal 30.7.2009, Elsa Bernacchi, munita di poteri ampi e sostanziali nel settore delle gare pubbliche;

Rilevato che anche la Controinteressata Gestioni spa proponeva ricorso incidentale, lamentando “I. Violazione degli artt. 75 e 113 d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 4.2 e par. 6. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto la legge di gara prescriveva che l’autentica notarile alla fideiussione bancaria o assicurativa doveva essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di quest’ultimi mentre l’autentica notarile apposta alla garanzia provvisoria della Ricorrente seguiva la sola pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia e non era in calce all’ultimo allegato, non potendo valere “a sanatoria” una dichiarazione postuma dell’interessata sul periodo di estensione temporale della validità della cauzione provvisoria; “II. Violazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater d.lgs. 16372006. Violazione del bando, punto III.2 e punto VI.3 Violazione del disciplinare di gara, par. 2 e dell’Allegato 1, lettera r). Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Violazione dell’art. 38, comma 1 lettera m-ter d.lgs. 16372006 e del disciplinare, par. 6. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto il r.t.i. Mautencoop – partecipante ai lotti 3,5,6,9,11 – risultava in situazione sostanziale di controllo con il r.t.i. CNS partecipante ai lotti 1,2,7,9,12, in ragione di riscontrate similitudini delle relative polizze fideiussorie e della circostanza per la quale l’offerta della ricorrente principale era stata preparata, sottoscritta e presentata da procuratore speciale che rivestiva anche la carica di Consigliere di Sorveglianza in CNS, con cui erano in comune anche l’ambito territoriale di operatività e lo scopo sociale; “III. Violazione dell’ìart. 38, comma 1, lettera c) d.lgs. 163/2006. Violazione del bando, punto III.2.1, del disciplinare di gara, par. 2 lettera a) e dell’Allegato 1. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto non risultava presentata la dichiarazione della medesima procuratrice, Elsa Bernacchi, nel senso già evidenziato dall’altra ricorrente incidentale Controinteressata 3 spa, nonché della responsabile di area e delegata per la sicurezza sul lavoro e del direttore “operation”;

Rilevato che ricorso incidentale era proposto anche dalla S.A.C.C.I.R. spa che lamentava “1. Illegittima partecipazione alla gara dell’ATI Ricorrente. Violazione dell’art. 37, comma 2, Codice Appalti. Violazione di bando e di disciplinare di gara. Illegittimo scorporo di prestazioni d’appalto da parte dell’ATI Ricorrente. Illegittima assegnazione ad una mandante dell’ATI Ricorrente del 100% di una singola prestazione d’appalto”, in quanto l’attività di giardinaggio era solo una delle quattro componenti del Servizio di Pulizia ed Igiene Ambientale, oltre a Pulizia, Disinfestazione e Raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, e non poteva essere assunta integralmente da una mandante in virtù di uno scorporo che la legge di gara non prevedeva e in violazione dell’art. 37, comma 2, Codice Appalti; “2. La mandante Ricorrente 3 spa non dispone di certificazione di qualità per le attività oggetto di gara. Illegittimo dimezzamento della cauzione provvisoria presentata in gara dall’ATI Ricorrente. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti”, in quanto la mandante Ricorrente 3 srl non era in possesso di certificazione di qualità conferente con l’oggetto di gara e con le prestazioni, di giardinaggio al 100%, assunte, con illegittimo beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria come previsto dalla legge di gara; “3. Violazione dell’art. 38 Codice Appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Violazione dell’art. 3 l. 241/90 s.m.i. Omessa valutazione e omessa motivazione da parte della Commissione di gara circa l’ammissione in gara dell’ATI Ricorrente con riferimento ai requisiti di moralità degli amministratori/direttori tecnici/procuratori/institori in carica o cessati della mandataria Ricorrente s.p.a. che hanno commesso reati e dichiarato condanne”, in quanto la Commissione di gara si era limitata a recepire acriticamente una nota Consip in ordine alla ritenuta ininfluenza in merito ad alcune condanne dichiarate a carico di soggetti riconducibili a società incorporate in Ricorrente, senza ulteriore motivazione; “4) Illegittima partecipazione dell’ATI Ricorrente. Violazione di legge – art. 38 Codice Appalti e di lex specialis. Omessa, insufficiente o erronea considerazione del precedente penale di amministratrice cessata nel triennio di Ricorrente s.p.a.”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. in relazione a soggetto con rilevanti poteri decisionali della società Servizi Energia Calore srl, cedente ramo di azienda a Ricorrente spa nel triennio antecedente la legge di gara; “5) Violazione dell’art. 38 Codice Appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Omessa dichiarazione di possesso dei requisiti di moralità in capo a procuratore in carica della mandataria Ricorrente dotato di poteri di amministrazione e rappresentanza”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. della medesima procuratrice, Elsa Bernacchi, nel senso già evidenziato dalle altre ricorrenti incidentali Controinteressata 3 spa e Controinteressata Gestioni spa; “6. Illegittima partecipazione in gara dell’ATI Ricorrente. Sussistenza di una fattispecie di collegamento sostanziale con altra partecipante in gara. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della par condicio e del principio di concorrenzialità nonché di segretezza delle offerte”, in quanto risultava situazione di collegamento sostanziale con il r.t.i. CNS, nel senso già evidenziato dall’altra ricorrente incidentale Controinteressata Gestioni spa; “ In via subordinata: 1. Omessa verifica d’integrità dei plichi e delle buste ivi contenute. Omessa verifica in seduta pubblica del contenuto della busta d’offerta tecnica”, in quanto, solo nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale per motivi che avessero consentito alla Ricorrente di sopravanzare in graduatoria per il lotto n. 9 l’ATI Controinteressata 2, risultava evidenziata l’apertura dei plichi tecnici avvenuta in seduta riservata, con conseguenza viziante sull’intera procedura;

Rilevato che, inoltre, la Controinteressata 2 lamentava anche “1. Illegittimità del diniego d’accesso agli atti. Violazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990 e 13 e 79 d.lgs. 163/2006 s.m.i.”, in quanto non era stato consentito accesso documentale in riferimento ad una nota Consip del 21.6.2011 ed alle cauzioni provvisorie presentate dalla ricorrente principale per i lotti cui aveva partecipato;

Rilevato che proponevano ricorso incidentale anche la Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa e la CONTROINTERESSATA 4 Solutions spa, lamentando in relazione al lotto 11 in cui erano classificate seconde: “Violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 41 e 37 del D.Lgs 163/2006 nonché del principio di necessaria corrispondenza, in tema di RTI, tra quote di esecuzione e correlato possesso dei requisiti di partecipazione – Violazione, falsa ed erronea applicazione del punto III.2.2, lett. b), e III.1.3. del bando di gara – Violazione ed omessa applicazione del punto 2.2 del disciplinare di gara”, in quanto la mandante Impresa di Pulizie e Sanificazione Ricorrente 4 del RTI Ricorrente aveva dichiarato di possedere il requisito economico-finanziario richiesto dal bando di gara in misura insufficiente e non proporzionata rispetto alla quota di esecuzione di servizi da lei stessa indicata e in riferimento alla sommatoria per ciascuno dei lotti di partecipazione; “Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs 163/2006 e del punto III.2.1 del bando di gara e dei punti 2.A), 4 e 6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria”, in quanto non risultava resa la dichiarazione ex art. 38 cit. con riguardo ad un procuratore con rilevanti poteri decisionali della Servizi Energia Calore srl, cedente ramo di azienda alla Ricorrente nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, secondo la conclusione di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2012;

Rilevato che la ricorrente principale proponeva motivi aggiunti in seguito a produzione documentale da parte della Consip spa, lamentando ulteriormente: “1. Violazione della lex specialis della gara e, segnatamente, del punto 6 del disciplinare di gara relativamente al criterio di attribuzione del punteggio afferente al punto C) dell’offerta economica, denominato “Rialzo del valore della franchigia relativa ai Servizi di manutenzione”. Violazione dell’art. 83 del d.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento”, in quanto, in relazione alla censura rubricata sub. 2.1 del ricorso introduttivo, dalle tabelle prodotte in giudizio, risultava alterato il denominatore “Foix” della formula evidenziata dal disciplinare di gara sul punto, trasformandolo in valore calcolato con l’inserimento della sommatoria fra valore di franchigia a base d’asta e rialzo offerto e conseguente attribuzione del punteggio ad un valore differente da quello considerabile da una corretta interpretazione della legge di gara, derivante dal rapporto tra valore di franchigia a base d’asta e la predetta sommatoria, con illegittima modificazione della medesima, come rilevabile anche mediante una specifica c.t.u. sul punto per la quale insisteva;

Rilevato che alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare del 6 settembre 2012, già rinviata ad istanza di parte dal 3 agosto 2012, era disposto rinvio alla trattazione del merito;

Rilevato che nelle more la S.A.C.C.I.R. spa proponeva anche motivi aggiunti a ricorso incidentale, lamentando ulteriormente, dopo avere espletato accesso agli atti di gara: “1. Illegittimità della cauzione provvisoria presentata in gara dall’ATI Ricorrente. Violazione del disciplinare di gara, art. 2 e art. 6. Violazione di legge (art. 75 Codice appalti). Difetto di istruttoria”, in quanto non risultava apposta autentica notarile anche in calce agli allegati della polizza fideiussoria prodotta, e quindi all’intero documento come richiesto dalla legge di gara, ma solo di seguito alla pagina contenente dati di riferimento dell’agenzia di riscossione; “2. Illegittima partecipazione in gara dell’ATI Ricorrente. Sussistenza di una fattispecie di collegamento sostanziale con altra partecipante in gara. Violazione di legge e di lex specialis. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione della par condicio e del principio di concorrenzialità, nonché di segretezza delle offerte”, in quanto risultava ancor più evidente, rispetto alla prospettazione di cui al sesto motivo del ricorso incidentale, la situazione di collegamento sostanziale tra Ricorrente e CNS, in virtù dell’esame delle relative cauzioni provvisorie presentate da entrambe per tutti i lotti cui avevano partecipato, che evidenziavano 6 pagine poste nel medesimo ordine, risultavano compilate presso la medesima agenzia, emesse a distanza di pochi giorni, intestate nello stesso modo, con ultimo allegato coincidente, con autentica notarile apposta solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia, con atti di variazione e proroga formati da 4 fogli e con autentica notarile apposta in calce; “3. Violazione dell’art. 38 del Codice appalti. Violazione dell’art. III.2.1 del Bando di gara e degli artt. 2 e 4.2 del Disciplinare. Violazione dell’art. 3 l. 24171990 s.m.i. Omessa valutazione e omessa motivazione da parte della Commissione di gara circa l’ammissione in gara dell’ATI Ricorrente con riferimento ai requisiti di moralità degli amministratori/direttori tecnici/procuratori/institori in carica o cessati della mandataria Ricorrente s.p.a. che hanno commesso reati e dichiarato condanne”, in quanto, in riferimento al terzo motivo di ricorso incidentale, le motivazioni addotte dalla Consip spa sulla ritenuta ininfluenza di reato penale a carico di un responsabile tecnico della Ricorrente e da questa dichiarato non risultavano idonee a fondare la ritenuta irrilevanza penale, perché non consideravano la gravità del fatto rilevante sull’affidabilità morale; “4. Illegittimità del diniego di accesso agli atti. Violazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990 e 13 e 79 d.lgs. 163/2006 s.m.i. (cfr, par. C del ricorso incidentale)”, in quanto risultava ancora omessa una parte della documentazione richiesta con istanza di accesso e relativa ai precedenti penali e alle dichiarazioni relative rese in gara dalla ricorrente principale;

Rilevato che, in prossimità della pubblica udienza, le parti depositavano memorie, anche di replica, a sostegno delle rispettive tesi difensive e che la causa era trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012;

Rilevato che in data 12 dicembre 2012 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza;

DIRITTO

Considerato che, in primo luogo, il Collegio non ritiene di condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo della Controinteressata Gestioni perché proposto cumulativamente avverso distinti lotti di gara, in quanto la gara era unica e la relativa domanda giudiziale introdotta con il ricorso presenta elementi evidenti di connessione oggettiva poichè basata su medesimi presupposti di fatto e, sostanzialmente, di diritto, come tali riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto all’interno di un’unica sequenza procedimentale (in tal senso, sul principio di diritto: Cons. Stato, Sez. V, 14.12.11, n. 6537);

Considerato che, esclusa l’inammissibilità del ricorso nel senso prospettato, appare necessario esaminare quindi il merito dell’intera controversia e che, sotto tale profilo, in presenza di ricorsi incidentali c.d. “paralizzanti” deve procedersi al primario esame di questi in quanto, se accolti, rilevano l’escludibilità della ricorrente dalla gara e, quindi, l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse all’aggiudicazione di procedura da cui doveva essere comunque esclusa, secondo la conclusione più recente dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (7.4.11, n. 4);

Considerato, infatti, che l’esame prioritario deve essere svolto anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura mediante censure inerenti lo svolgimento delle operazioni di gara e anche nel caso in cui sia stato impugnato il bando, indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente (Cons. Stato, A.P. n. 4/11 cit.; TAR Lazio, Sez. II, 26.6.12, n. 5822);

Considerato che, attesa la peculiarità del caso di specie – non esplicitamente rappresentata nell’ipotesi di cui alla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria – legata alla posizione nelle graduatorie contestate della ricorrente Ricorrente, quarta in entrambe, il Collegio ritiene di esaminare comunque, dopo quelle di cui ai ricorsi incidentali, alcune censure del ricorso principale al fine di verificare la potenziale possibilità di scorrimento della graduatoria e di conseguenza la procedibilità del ricorso sotto altro profilo;

Considerato che, dall’esame delle censure di cui ai quattro ricorsi incidentali sopra evidenziati, il Collegio ritiene primariamente assorbente e fondata quella, comune, proposta da Controinteressata Gestioni spa e Controinteressata 2 spa, tendente a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa nei sensi prescritti dalla legge di gara;

Considerato, infatti, che il Disciplinare di gara (alla relativa pag. 14) prevedeva che “La fideiussione bancaria o assicurativa dovrò presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”, con scrittura in “neretto” di tale ultima disposizione ad evidenziarne, evidentemente la ritenuta importanza;

Considerato che nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione;

Considerato che, in particolare, non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) della clausola sopra riportata, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni;

Considerato che in relazione a tale ultima omissione il Collegio condivide quanto evidenziato da Controinteressata Gestioni spa, nel senso che in tal guisa non risulta assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non dipenda dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza (Cons. Stato, Sez. V, 26.3.12, n. 1732);

Considerato che tale condizione a pena di esclusione non risulta rispettata neanche facendo riferimento alla comunicazione integrativa di Ricorrente di estensione temporale della polizza nelle more del protrarsi della gara, contenente autentica notarile all’atto di variazione e a relativo allegato di “Precisazione” in ordine alla denominazione esatta del contraente, in quanto tali documenti si limitano alla modifica della data di scadenza senza alcun ulteriore riferimento alle condizioni contrattuali richieste nel disciplinare di gara di cui ai punti i-iii sopra ricordati;

Considerato che risulta imprescindibile nella fattispecie in esame – ed a tal fine deve essere letta la disciplina di gara che prevede la disposizione sopra riportata con esplicita pena di esclusione, evidenziando “in neretto” la necessità di autentica notarile anche in calce agli allegati – la necessità di garantire l’amministrazione contraente dall’assenza di ambiguità e dalla possibilità di ogni tipo di eccezione, anche di natura formale, da parte del soggetto garante;

Considerato che sul punto il Collegio non trova condivisibile quanto dedotto nelle sue difese dalla ricorrente principale secondo cui la circostanza che il testo completo della polizza era unito alle prime due pagine, contenenti la comunicazione della società assicurativa, da timbro di congiunzione del notaio e da questi anche siglati avrebbe confermato l’osservanza delle modalità del disciplinare, essendo in tal modo la polizza corredata da autentica e non avendo la medesima allegati di sorta;

Considerato, infatti, che il disciplinare non richiedeva genericamente che la polizza fosse corredata da autentica in qualunque parte della sua composizione ma prescriveva che l’autentica notarile con richiamo alla stessa mediante timbri di giunzione – a quel che consta pure privi di data – dovesse essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di allegati, se presenti;

Considerato che risulta fondato anche il ricorso incidentale della Controinteressata 3 – peraltro comune anche alle altre ricorrenti incidentali – nella parte in cui rileva che non era stata resa la dichiarazione ex art. 38 cit. relativa a procuratrice speciale dotata di ampi poteri, dato che nella relativa procura depositata in atti risulta che alla medesima, Elsa Bernocchi, era riconosciuto quello di partecipare alle gare pubbliche mediante una rilevante serie di operazioni di rappresentanza dell’impresa, tra cui quelle di partecipazione e intervento alle operazioni di apertura delle offerte;

Considerato che, sul punto, la giurisprudenza ha precisato che deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore “ad negotia”, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa in quanto soggetto idoneo ad influenzare con il proprio comportamento la partecipazione dell’impresa di riferimento alla gara (Cons. Stato, Sez. VI, 18.1.12, n. 178; Sez. V, 9.3.10, n. 1373; CGARS, 15.6.07, n. 447);

Considerato che il Collegio, come anticipato, ritiene, per completare il quadro sostanziale relativo alla fattispecie, che possa comunque essere oggetto di esame anche il ricorso principale in ragione della specifica posizione nelle graduatorie della ricorrente principale, quarta in entrambe, così che l’infondatezza anche di una sola censura tesa a farla sopravanzare nelle medesime porterebbe comunque all’improcedibilità del ricorso anche sotto tale profilo;

Considerato, quindi, che, per quel che riguarda il Lotto n. 9, appaiono – in misura assorbente rispetto alle altre – infondate le doglianze avverso il r.t.i. Controinteressata 2 secondo classificato, che, come detto, rimanendo tale in seguito alla reiezione di tali censure impedirebbe comunque alla ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con conseguente carenza di interesse al gravame;

Considerato, infatti, che per quel che riguarda la censura di cui al n. 1.8) del ricorso, secondo cui la mandante Controinteressata 14 srl aveva indicato (barrando le relative caselle di cui alla dichiarazione in atti) sia il possesso nel NOS in questione sia di ricorrere al subappalto per le prestazioni nei relativi ambiti, laddove la legge di gara prevedeva solo come alternative tali possibilità, il Collegio osserva che già in analoga fattispecie relativa al medesimo bando di gara (Tar Lazio, Sez. III, 23.11.12, n. 9686) questa Sezione ha avuto modo di precisare che la disposizione cui fa riferimento la ricorrente è inserita al punto VI.3) “Informazioni complementari” e non tra quelle, che la precedono, relative alle condizioni di partecipazioni a pena di esclusione; che inoltre il relativo n. 20 che la contiene esplicitamente premette che “ai fini dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dei menzionati Ordinativi” (Ordinativi Principali di Fornitura emessi dalle Amministrazioni che hanno diritto di richiedere il possesso del Nulla Osta di Segretezza) il “Fornitore” – e non quindi il “Concorrente e/o l’impresa indicata come esecutrice”, secondo termini invece adoperati ai fini della partecipazione – deve essere in possesso del N.O.S. o subappaltare ad un soggetto munito di N.O.S., con ciò evidenziando che tale disposizione si riferisce in senso eventuale alla fase esecutiva dei singoli rapporti e non individua una condizione di partecipazione a pena di esclusione, fermo restando che il suddetto NOS era stato dichiarato dalla mandataria nel suo Allegato 1 e da altra mandante, esecutrice anch’essa del servizio di pulizia, in subappalto, riconducendosi così al r.t.i. nel suo complesso e in assenza di norme concorsuali che imponevano, a pena di esclusione, il possesso del NOS per tutte le singole imprese partecipanti al raggruppamento;

Considerato che per quel che riguarda la doglianza sub 1.9), secondo la quale la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 della mandataria non corrispondeva alla dichiarazione resa, che assicurava il possesso di quella di cui ai servizi di gara che contemplavano i servizi integrati quantomeno estesi agli immobili, invece non considerati in detta certificazione (che faceva riferimento a “Progettazione, installazione, manutenzione e conduzione, anche in global service, di impianti tecnologici. Progettazione ed esecuzione bonifiche ambientali di beni e materiali contenenti amianto e attività di censimento amianto), il Collegio rileva in primo luogo che la certificazione in questione, ai sensi del punto III.2.3. del bando di gara, doveva essere posseduta dal r.t.i. nel suo complesso e che, comunque, nell’espressione “esecuzione e/o progettazione di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti” di cui alla legge di gara richiamata dalla ricorrente, non sussistendo formule sacramentali di raffronto, ben poteva ricomprendersi la dicitura di cui alla certificazione della mandataria Controinteressata 2 spa che fa riferimento alla progettazione e manutenzione anche in “global service” di impianti tecnologici, secondo quanto anche precisato in sede di chiarimenti dalla stessa stazione appaltante, con il chiarimento n. 7 non impugnato dalla ricorrente, secondo cui una dicitura simile a quella evidenziata dalla certificazione della Controinteressata 2 spa, oltretutto priva del riferimento al “global service”, era considerata idonea ai fini della legge di gara, fermo restando che la ricorrente non fornisce elementi ulteriori, diversi dal mero dato formale, per dimostrare come la suddetta dizione sia invece del tutto avulsa dal requisito prescritto, tanto da rendere applicabile l’esclusione dalla gara dell’ATI Controinteressata 2 (in tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato che per quel che riguarda la doglianza sub 1.10), secondo cui, in relazione a contratto di affitto/comodato d’azienda dell’Italambiente srl del 9 ottobre 2007, non erano state rese le richieste dichiarazioni ex art. 38 cit. da parte del liquidatore, del preposto alla gestione tecnica e di un consigliere delegato munito di poteri di legale rappresentanza, il Collegio rileva di aver già avuto di modo di precisare recentemente (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.) che la legge di gara non richiedeva espressamente di rendere le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/08 anche da parte dei rappresentanti delle imprese cedute, incorporate o fuse nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, limitandosi a richiederle per le concorrenti e/o le imprese designate quali esecutrici di prestazioni;

Considerato che la necessità di clausola espressa nella legge di gara è desumibile dalla più recente conclusione in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale, pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi già Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, ma nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12, può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione e, in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Tar Lazio, Sez. III, 23.11.12, n. 9686);

Considerato, quindi, che nel caso di specie, in assenza di esplicita disposizione del bando e della legge di gara tutta – si ricorda, anteriore alle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 10 e 21 del 2012 – che richiedeva di rendere la dichiarazione in questione a pena di esclusione, non può essere ritenuto condivisibile quanto prospettato in senso contrario dalla ricorrente;

Considerato che in relazione al profilo sostanziale sulla effettiva presenza di precedenti penali a carico degli interessati, il Collegio ritiene che tale circostanza poteva essere utilizzata solo se emersa durante le fasi di gara e portata a conoscenza della stazione appaltante da parte di chiunque avesse avuto interesse;

Considerato, infatti, che l’onere di individuare specifici precedenti penali non poteva identificarsi a carico dell’Amministrazione appaltante, dato che la stessa aveva ritenuto di non inserire nella legge di gara alcuna clausola riguardante l’obbligo di dichiarazione suddetto per i soggetti riconducibili alle imprese cedute, fuse e incorporate nel triennio precedente e un’interpretazione logicamente orientata della statuizione dell’Adunanza Plenaria in questione porta a ritenere incongruente altrimenti l’operato di una stazione appaltante che, da un lato, non richiedeva l’obbligo di dichiarazione in esame ma, dall’altro, doveva attivarsi autonomamente per reperire la certificazione giudiziale di tutti gli esponenti di società incorporate o fuse o cessate nel termine di legge;

Considerato che se anche potesse individuarsi una causa di esclusione sostanzialmente “postuma” – perché emersa solo nel corso di un successivo giudizio mediante acquisizione delle certificazioni penali degli interessati – nella presente sede comunque non risulta fornita la prova per la quale i richiamati soggetti delle imprese fuse e incorporate o cedute abbiano a loro carico effettivamente tali “precedenti”, prova da ritenersi, ai sensi dell’art. 2697 c.c., a carico di parte ricorrente che, anche sotto un mero profilo indiziario, poteva attivarsi ai sensi degli artt. 23 e ss. dpr. n. 313/2002 per acquisire la copia disponibile della relativa certificazione, con la conseguenza che non può invocarsi l’attivazione di poteri istruttori del Collegio, il quale non può supplire sul punto a carenze probatorie delle parti;

Considerato che tale onere nemmeno poteva individuarsi a carico della stazione appaltante per quanto detto prima in ordine alla sua scelta di non prevedere la causa di esclusione in questione nella legge di gara (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato che quanto ora evidenziato deve valere ancor più per l’ipotesi di affitto/comodato d’azienda, dato che le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare d’appalto devono essere interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06;

Considerato che la mancanza di una norma con effetto preclusivo che preveda l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 cit. in caso anche di affitto di ramo d’azienda anteriore alla partecipazione alla gara è stato ritenuto elemento ostativo all’obbligo in questione come invocato invece dalla ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 3.8.11, n. 4629);

Considerato, quindi, che l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso la terza graduata nel lotto n. 9 comportano l’improcedibilità del resto del gravame riferito alle altre classificate del lotto in questione, che la ricorrente non potrebbe comunque aspirare ad aggiudicarsi;

Considerato che ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche in riferimento al lotto n. 11;

Considerato, infatti, che non appaiono fondate le doglianze sub 2.1 del ricorso e quelle di cui ai motivi aggiunti, secondo le quali – per la prima – i punteggi assegnati erano erronei secondo la base dell’algoritmo in Mat Lab come identificato in una perizia tecnico-matematica redatta da un professore universitario che la ricorrente allegava in atti per cui il corretto risultato avrebbe fatto sopravanzare la ricorrente all’ATI Controinteressata 7 Italia e – per la seconda – dalle tabelle prodotte in giudizio, risultava alterato il denominatore “Foix” della formula evidenziata dal disciplinare di gara sul punto, trasformandolo in valore calcolato con l’inserimento della sommatoria fra valore di franchigia a base d’asta e rialzo offerto e conseguente attribuzione del punteggio ad un valore differente da quello considerabile da una corretta interpretazione della legge di gara, derivante dal rapporto tra valore di franchigia a base d’asta e la predetta sommatoria, con illegittima modificazione della medesima, come rilevabile anche mediante una specifica c.t.u. sul punto per la quale insisteva;

Considerato infatti che anche in relazione a tale profilo, per la medesima gara, la Sezione ha già avuto modo di precisare (TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.) che il Disciplinare di gara (pag. 57 e ss.) non prevedeva l’utilizzo dell’algoritmo in “Mat Lab” su cui si basa invece la perizia tecnica di parte depositata in giudizio né quest’ultima – evidenziando solo i risultati finali cui perviene – provvede alla scomposizione delle tre voci che determinavano il punteggio economico, quali: a) ribasso percentuale da applicare sui prezzi unitari e sulle percentuali dei servizi predefiniti indicati nell’Allegato 10 al Disciplinare (max 260 p.); b) ribasso percentuale da applicare sui listini e sui prezzi della manodopera (max 100 p.); c) rialzo del valore della franchigia relativa ai servizi manutentivi (max 40 p);

Considerato che invece tale scomposizione, con conseguente applicazione delle formule di cui allo stesso Disciplinare, risulta effettuata dalla Commissione di gara nel procedere ai relativi calcoli del punteggio economico, come evidenziato in uno specifico documento depositato in giudizio;

Considerato, quindi, che sotto il profilo di cui al motivo di ricorso, non si rinvengono elementi idonei a disporre la richiesta c.t.u., in quanto non si evidenzia alcuna illogicità manifesta o contraddittorietà o erroneità dell’operato della Commissione di gara desumibile in relazione all’applicazione della legge di gara e alle conclusioni della perizia di parte presa a raffronto, fondata su un algoritmo non indicato dalla legge di gara stessa e in assenza di scomposizione delle voci sopra richiamate, come invece operato in sede di gara, dovendo dare luogo, altrimenti, ad una verifica di modalità di calcolo estranee a quelle di gara con la conseguenza di disporre una consulenza tecnica di tipo esplorativo che non è consentita dall’ordinamento (Cass. Civ., SSUU, 21.11.11, n. 24408);

Considerato che, per quel che riguarda i motivi aggiunti, il Collegio richiama l’indicazione di cui al Disciplinare di gara (pag 62), secondo cui il denominatore “Foix” della formula ivi indicata per il calcolo del punteggio, era inteso quale “Valore di franchigia offerto in rialzo del servizio ‘i’ relativo all’offerta ‘x’”;

Considerato che l’Allegato 3 al medesimo Disciplinare prevedeva anche che, per la formulazione dell’offerta in rialzo sulle franchigie a base di gara, doveva essere indicato un valore a rialzo per ciascuna delle franchigie indicate nella Tabella C;

Considerato che nella Tabella in questione (“Franchigia relativa ai servizi di manutenzione”) comprendente 7 voci per franchigie diverse era prevista l’indicazione “Rialzo offerto valore assoluto”;

Considerato che la tesi della ricorrente – secondo cui l’indicazione “valore assoluto” in esame era relativa al valore della franchigia a base d’asta già incrementato del rialzo offerto, vale a dire che, a titolo di esempio, a fronte di una franchigia fissata a 200 euro per una specifica manutenzione e di un rialzo offerto dal ricorrente a 1.400 euro, il denominatore in questione quale “Valore della franchigia offerto in rialzo”, doveva essere solo quest’ultimo e non invece – come operato dalla Commissione di gara – la somma tra 200 e 1.400 – non può essere condivisa;

Considerato infatti che la legge di gara appare più logicamente da interpretare – proprio perché erano previste più franchigie diverse per i sette servizi di manutenzione evidenziati – nel senso che laddove nella Tabella C era richiesta l’indicazione del “valore assoluto” questo intendeva riferirsi soltanto ad un valore (del rialzo) da indicare non in percentuale, come invece previsto per gli altri prezzi a base d’asta, (vedi Tabella A era appunto usata l’espressione “Ribasso %”;

Considerato infatti, che se la legge di gara fosse stata interpretabile come sostiene la ricorrente sarebbe stata necessaria, nella tabella C, l’indicazione “Franchigia offerta” e non invece quella del “Rialzo offerto”;

Considerato che appare lineare l’applicazione del calcolo sull’offerta economica, come operata dalla Commissione di gara, in relazione alla considerazione ai fini del denominatore “Foix” di una serie di rialzi (in valore assoluto e non percentuale) quale importo da aggiungere a quello delle franchigie già poste a basa di gara, in quanto la legge di gara si riferiva al “valore della franchigia offerto in rialzo”, quale valore della franchigia già posto a base d’asta incrementato dal relativo rialzo offerto (Tar Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato, quindi, che la logicità dell’interpretazione della legge di gara operata dalla stazione appaltante esclude l’esperibilità di alcuna c.t.u. sul punto, come invece richiesto dalla ricorrente;

Considerato che la ricorrente introduceva anche ulteriori motivi di ricorso che se accolti dovrebbero comportare l’esclusione dell’ATI Controinteressata 7, terza classificata;

Considerato che, in relazione a quanto lamentato sub 2.2), lett. a) e b) perchè non risultavano rese le dichiarazioni ex art. 38 cit. in relazione ai procuratori e al direttore tecnico ivi identificati della società Controinteressata 7 Residenziale srl, fusa per incorporazione in Controinteressata 7 Italia srl nel triennio antecedente la presentazione dell’offerta, muniti di ampi poteri, di cui comunque chiedevano l’acquisizione d’ufficio dei relativi certificati del Casellario giudiziale, il Collegio richiama quanto sopra dedotto in relazione alla doglianza sub 1.10), rilevando quindi per i medesimi motivi l’infondatezza anche di tale censura;

Considerato che, in relazione a quanto lamentato sub 2.2, lett. c) perchè la dichiarazione resa dal vice presidente dell’impresa indicata come esecutrice di prestazioni, Coop. Facchini e Portabagagli, recava un documento di identità scaduto, il Collegio nuovamente deve richiamare quanto già evidenziato in altra sede in relazione a medesima fattispecie (sent. n. 9686/12 cit.), secondo cui per giurisprudenza costante, la circostanza che sia stata allegata copia fotostatica di un documento scaduto non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, la quale, in forza dell’ art. 71 dpr 445/2000, impone al funzionario competente a ricevere la documentazione di darne notizia all’interessato, al fine della regolarizzazione o del completamento della dichiarazione, e ciò in quanto, in sede di gara pubblica, sono sempre sanabili le irregolarità diverse dalla falsità (Cons. Stato, Sez. V, 11.11.04, n. 7339; TAR Campania, Sa, Sez. II, 16.11.11, n. 1836);

Considerato che, per quel che riguarda la doglianza sub 2.3), fondata sull’osservazione per la quale la mandante Controinteressata 8 spa, esecutrice del 20% delle attività di manutenzione, aveva dichiarato di possedere la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 richiesta dalla legge di gara ma il relativo documento non contemplava i servizi integrati oggetto di affidamento, il Collegio deve fare deduzioni analoghe a quanto sopra evidenziato per la censura sub 1.9);

Considerato, infatti, che la certificazione della mandante Controinteressata 8 spa faceva riferimento a “Progettazione, realizzazione, conduzione e manutenzione di opere ed impianti tecnologici civili ed industriali chiavi in mano. Erogazione servizi di controinteressata 5 management e gestione energia. Progettazione, realizzazione, conduzione e manutenzione di impianti di cogenerazione. Produzione e vendita di energia elettrica da impianti di cogenerazione” e il Collegio rileva in primo luogo che la certificazione in questione, ai sensi del punto III.2.3. del bando di gara, doveva essere posseduta dal r.t.i. nel suo complesso e il r.t.i. Controinteressata 7 lo possedeva, svolgendo anche la mandataria il 100% dei servizi integrati e la mandante in questione solo il 20% dell’attività di manutenzione impiantistica, con la conseguenza dell’irrilevanza ai fini di esclusione della certificazione ISO richiamata dalla ricorrente;

Considerato che, comunque, nell’espressione “esecuzione e/o progettazione di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti” di cui alla legge di gara richiamata dalla ricorrente, non sussistendo formule sacramentali di raffronto, ben può ricomprendersi la dicitura di cui alla certificazione della Controinteressata 8 spa che fa riferimento alla progettazione e manutenzione di impianti tecnologici (che era chiamata a effettuare nella percentuale del 20%) ed erogazione di servizi di “controinteressata 5 management”, fermo restando che la ricorrente non fornisce elementi ulteriori, diversi dal mero dato formale, per dimostrare come la suddetta dizione sia invece del tutto avulsa dal requisito prescritto, tanto da rendere applicabile l’esclusione dalla gara dell’ATI Controinteressata 7 (in tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 9686/12 cit.);

Considerato, quindi, che l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso la terza graduata nel lotto n. 11 comportano l’improcedibilità del resto del gravame riferito alle altre classificate del lotto in questione, che la ricorrente non potrebbe comunque aspirare ad aggiudicarsi e, per tale ragione, si rileva anche l’improcedibilità del ricorso incidentale di CONTROINTERESSATA 4 Solution Spa, Services Controinteressata 5 Logistics soc. coop., La Controinteressata 6 spa, classificatesi al secondo posto della graduatoria;

Considerato inoltre che la rilevata fondatezza dei ricorsi incidentali comportanti l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce quindi di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato, A.P. n. 4/11 cit.) e ciò rileva anche sulle censure di cui al ricorso principale nn. 3, 4 e 5 tendenti a contestare lo svolgimento della successiva fase selettiva che pure, dunque, devono qualificarsi improcedibili, in quanto l’interesse ”strumentale” alla caducazione dell’intera selezione e alla sua riedizione potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (A.P., n. 4/11 cit.);

Considerato, quindi, che alla luce di quanto dedotto i ricorsi incidentali devono accogliersi ai sensi di quanto evidenziato e che il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile, anche per l’infondatezza di alcune censure la cui reiezione non consente di proseguire nel suo esame;

Considerato che comunque le spese del giudizio possono eccezionalmente compensarsi per la peculiarità e complessità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1) accoglie i ricorsi incidentali di Controinteressata 3 Spa, di Controinteressata 2 Spa e Controinteressata Gestioni Spa, nei sensi di cui in motivazione;

2) dichiara improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

L’autentica notarile non è stata apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati_DOVEROSA ESCLUSIONE Reviewed by on . ATTENZIONE:   LA CERTEZZA DEL DIRITTO SI E’ PRESA UNA PAUSA...........  IL TAR ROMA_ sentenza numero 2361 del 5 marzo 2013_IGNORANDO IL PRINCIPIO DELL ATTENZIONE:   LA CERTEZZA DEL DIRITTO SI E’ PRESA UNA PAUSA...........  IL TAR ROMA_ sentenza numero 2361 del 5 marzo 2013_IGNORANDO IL PRINCIPIO DELL Rating: 0
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