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L’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti

Si è osservato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 801/2012) che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti 

Con il secondo ed il quarto motivo di diritto parte ricorrente assume che il mancato possesso del requisito di capacità tecnica dianzi scrutinato non era assistito dalla espressa comminatoria di esclusione ai sensi dell’art. 46 del Codice degli Appalti pubblici e che, in ogni caso, quand’anche la disciplina di gara fosse di dubbia interpretazione, l’azione amministrativa sarebbe illegittima alla luce del principio del favor partecipationis. Aggiunge che, ove presente, la previsione di gara che commini l’esclusione della partecipante per mancanza di prova del servizio di monitoraggio sarebbe nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006. 

Le deduzioni sono sfornite di giuridico fondamento. 

Invero, la gravata esclusione è stata adottata in seguito alla verifica disposta ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 42 D.Lgs. 163/2006 in capo ai partecipanti . 

Sul punto, si rammenta che, in base alla citata disposizione del Codice degli Appalti pubblici, la sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nella lex specialis di gara ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) non può non portare alla esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810; T.A.R. Lazio, Roma, 7 luglio 2012 n. 6182). 

In altri termini, non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dal disciplinare di gara preveda il possesso di un determinato requisito (ovvero la produzione di una certa dichiarazione) a pena di esclusione, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura ex art. 48, all’esclusione ivi disposta. 

Si è osservato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 801/2012) che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti: 

– l’art. 46 tende a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di completare o fornire chiarimenti (comma 1), ovvero determinando le ipotesi di esclusione a quelle ivi previste e vietando, a pena di nullità, l’introduzione di ulteriori cause di estromissione da parte dei bandi e delle lettere di invito (comma 1 bis); 

– l’art. 48, invece, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tende a preservare la gara stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara, e sanziona il comportamento dell’impresa che non comprova il possesso dei requisiti, di modo che tale evenienza tanto può riferirsi a requisiti la cui mancanza è già prevista a pena di esclusione, tanto ad altri requisiti per i quali tale previsione non sussiste. 

A CURA DI SONIA LAZZINI 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 771 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

Sentenza integrale

 

N. 00771/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03104/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3104 del 2012, proposto da:
Ricorrente Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Pennacchio, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, Viale della Costituzione Is.G1/C.D.N;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Russo, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Cesario Console, 3;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA -;

per l’annullamento

– della determinazione di cui al verbale del 30 maggio 2012 con la quale è stata disposta l’ esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per la manutenzione triennale della rete stradale comunale;

– della nota prot. n. 30880 del 31 maggio 2012, della determinazione di cui al verbale del 15 giugno 2012 recante rigetto della richiesta ex art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006, nonché di tutti i verbali della commissione giudicatrice nella parte in cui recano determinazioni prodromiche alla disposta esclusione, del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto laddove prescrivevano il requisito del monitoraggio a pena di esclusione;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 511 del 23 gennaio 2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La società Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara d’appalto indetta dal Comune di Giugliano in Campania per la manutenzione della rete stradale, con importo complessivo di euro 3.603.250,00.

Con il ricorso in epigrafe, iscritto al numero di registro generale 3104 del 2012 la ricorrente impugna, chiedendone l’annullamento, la determinazione di cui al verbale del 30 maggio 2012 e gli altri atti meglio indicati in epigrafe con i quali la commissione giudicatrice ne disponeva l’esclusione per difetto del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. art. 7.4 del disciplinare e all’art. 2 del capitolato speciale d’appalto.

Deduce i seguenti profili di illegittimità: violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 46 e 64 del D.Lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione della normativa di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241, difetto di motivazione, eccesso di potere, sviamento, mancanza dei presupposti, violazione del principio di proporzionalità, illogicità manifesta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Giugliano in Campania che controdeduce nel merito e chiede la reiezione del ricorso.

Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 1058 del 24 luglio 2012, confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3706 dell’11 settembre 2012.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

Con il primo e terzo motivo di ricorso (il cui esame congiunto si impone sotto il profilo logico) parte ricorrente contesta nel merito la estromissione disposta dal seggio di gara, censurandone il difetto motivazionale. Sostiene di possedere il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla lex specialis (servizio di monitoraggio) e di averlo comprovato mediante l’esibizione della certificazione rilasciata da Rete Ferroviaria Italiana nell’ambito di distinto affidamento e dei relativi contratti di appalto dai quali, secondo la esponente, si potrebbe desumere il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale.

La deducente sostiene che il servizio de quo consisterebbe nel mero monitoraggio e perlustrazione visiva, inteso come semplice corollario esecutivo dell’attività di manutenzione dedotta in appalto.

Le argomentazioni di parte ricorrente non hanno pregio.

Si controverte invero di un appalto misto che ha ad oggetto la realizzazione di lavori di manutenzione della rete stradale e la esecuzione delle opere specificate nell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto. Tra queste ultime rientra il “servizio di monitoraggio e pronto intervento finalizzato alla rapida individuazione di quegli eventi che possono comportare pericolo per la viabilità o disagio per i cittadini ed alla loro rapida eliminazione. In particolare è importante il monitoraggio relativo alla formazione di buche sul manto stradale e l’immediato colmamento delle stesse”.

Così delineato l’oggetto del servizio de quo, non può non concludersi per la legittimità delle avversate determinazioni amministrative.

La commissione giudicatrice ha congruamente esplicitato le ragioni logico – giuridiche poste a fondamento della disposta esclusione, specificando che la concorrente non ha dimostrato il requisito di cui all’art. 7.4 del disciplinare (“Capacità tecnica e professionale”) e all’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, concernente appunto il servizio di monitoraggio.

In relazione a tale profilo, la documentazione esibita dalla partecipante in sede concorsuale non appare idonea a comprovare detto requisito posto che:

– nella certificazione di R.F.I. del 24 maggio 2012 si fa espresso riferimento alla esecuzione di lavori di pronto intervento (recinzioni, taglio erba per prevenzione incendi, chiusura varchi in muratura, sistemazione corpo stradale e pertinenze) derivanti da attività di “monitoraggio visivo” della costruenda linea Ferrandina Matera e del tratto di linea Potenza Metaponto e Cervaro Potenza;

– analogamente, nei contratti applicativi n. 1/2010 del 20 maggio 2010, n. 2/2010 del 10 settembre 2010, n. 9/2010 del 18 ottobre 2010 si menziona l’esecuzione di lavori (realizzazione di tratti di recinzione e basamenti, pulizia di aree, opere di manutenzione ordinaria, etc.), al limite al semplice monitoraggio visivo e non all’attività strutturata descritta nella lex specialis.

La documentazione prodotta dalla ricorrente appariva pertanto inidonea a documentare lo svolgimento di attività di monitoraggio quale requisito di capacità tecnico – organizzativa richiesto dal disciplinare di gara e dal capitolato speciale di appalto, considerato peraltro che – come specificato nella ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 3706/2012 – non può equipararsi il servizio di monitoraggio delineato dalla disciplina di gara al mero monitoraggio visivo citato nella documentazione prodotta dalla partecipante in sede di gara.

Per convincersene, giova rammentare che il capitolato specificava l’oggetto del servizio di monitoraggio all’art. 2.1 come segue “L’obiettivo del servizio è: – il monitoraggio delle strade comunali e delle loro pertinenze, segnalando tempestivamente alla direzione lavori, al Settore Opere e LL.PP. ed al Comando Vigili, le situazioni di pericolo; – eseguire direttamente tutti i lavori di pronto intervento e adottare le misure che si rendessero necessarie per la sicurezza della circolazione e per la tutela del corpo stradale e delle sue pertinenze dandone immediatamente comunicazione alla Direzione Lavori, al Settore OO.PP.LL. ed al Comando Vigili; – mantenere un costante rapporto con la direzione dei lavori e l’amministrazione, per le dovute comunicazioni di servizio e istruzioni operative; – effettuare, nel caso di furti e danni alla proprietà comunale, le dovute denunce alle autorità competenti, dandone nel contempo notifica all’Amministrazione Comunale; – verificare con la frequenza necessaria lo stato di tutti i manufatti stradali”.

La disposizione specificava che scopo principale del servizio è quello di monitorare le condizioni delle strade, intervenire in caso di pericolo per assicurare la sicurezza dei cittadini e consentire rapidi interventi per colmare eventuali buche.

Non si tratta quindi di mero monitoraggio visivo (citato nell’attestazione di RFI), ma di un’attività strutturata di supervisione e pronto intervento accompagnato, tra l’altro, dall’adozione di un apposito sistema software (specificamente previsto dall’art. 2.1 del capitolato speciale) volto a snellire e velocizzare le procedure di gestione e coordinamento degli interventi per scongiurare eventi dannosi sul territorio.

In dettaglio, si prevede l’istituzione di una centrale operativa che prenderà in carico gli eventi rilevanti sul territorio attraverso fotografie, rilevazione satellitare visualizzata sulla cartografia dedicata, realizzazione di un archivio dettagliato e facilmente consultabile, mappatura del territorio, acquisizione delle segnalazioni provenienti dai cittadini previa loro identificazione.

Con il secondo ed il quarto motivo di diritto parte ricorrente assume che il mancato possesso del requisito di capacità tecnica dianzi scrutinato non era assistito dalla espressa comminatoria di esclusione ai sensi dell’art. 46 del Codice degli Appalti pubblici e che, in ogni caso, quand’anche la disciplina di gara fosse di dubbia interpretazione, l’azione amministrativa sarebbe illegittima alla luce del principio del favor partecipationis. Aggiunge che, ove presente, la previsione di gara che commini l’esclusione della partecipante per mancanza di prova del servizio di monitoraggio sarebbe nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006.

Le deduzioni sono sfornite di giuridico fondamento.

Invero, la gravata esclusione è stata adottata in seguito alla verifica disposta ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 42 D.Lgs. 163/2006 in capo ai partecipanti (cfr. verbale di gara del 16 maggio 2012).

Sul punto, si rammenta che, in base alla citata disposizione del Codice degli Appalti pubblici, la sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nella lex specialis di gara ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) non può non portare alla esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810; T.A.R. Lazio, Roma, 7 luglio 2012 n. 6182).

In altri termini, non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dal disciplinare di gara preveda il possesso di un determinato requisito (ovvero la produzione di una certa dichiarazione) a pena di esclusione, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura ex art. 48, all’esclusione ivi disposta.

Si è osservato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 801/2012) che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti:

– l’art. 46 tende a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di completare o fornire chiarimenti (comma 1), ovvero determinando le ipotesi di esclusione a quelle ivi previste e vietando, a pena di nullità, l’introduzione di ulteriori cause di estromissione da parte dei bandi e delle lettere di invito (comma 1 bis);

– l’art. 48, invece, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tende a preservare la gara stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara, e sanziona il comportamento dell’impresa che non comprova il possesso dei requisiti, di modo che tale evenienza tanto può riferirsi a requisiti la cui mancanza è già prevista a pena di esclusione, tanto ad altri requisiti per i quali tale previsione non sussiste.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

La peculiare natura delle questioni dedotte in giudizio giustifica la integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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