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l’appellante non può invocare un’assenza di responsabilità per il ritardo nella fornitura dell’autobus, dal momento che il fornitore è estraneo al procedimento di gara

mentre l’obbligo di depositare la documentazione in questione era stato assunto direttamente dal concorrente, che doveva onerarlo in ragione del principio di autoresponsabilità

Consiglio di Stato decisione numero 2276 del 30 maggio 2016

l’appellante non può invocare un’assenza di responsabilità per il ritardo nella fornitura dell’autobus, dal momento che il fornitore è estraneo al procedimento di gara, mentre l’obbligo di depositare la documentazione in questione era stato assunto direttamente dal concorrente, che doveva onerarlo in ragione del principio di autoresponsabilità

Dall’esame del bando di gara e del capitolato speciale emerge che l’amministrazione appaltante aveva previsto che l’appaltatrice dovesse obbligatoriamente avere in dotazione un automezzo dalla capienza minima di 64 posti a sedere, compreso autista (art. 3 del bando di gara). Lo stesso bando (art. 4) prescriveva che l’offerta tecnica fosse valutata secondo un punteggio massimo complessivo di punti 40 anche in ragione delle caratteristiche degli autobus. Infine, l’art. 8 quarto capoverso lett. a) del capitolato speciale d’appalto generale, comune a tutti i lotti, prevedeva che in caso di mancato adempimento all’obbligo di presentare tassativamente a ciascun comune interessato copia del libretto di circolazione dei mezzi dichiarati almeno 15 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto pena l’immediata decadenza. Inoltre, la determina di aggiudicazione definitiva del 24 luglio 2015 prevede espressamente che la stessa non è efficace sino alla presentazione della documentazione prevista dalla lex specialis a pena di decadenza.

Così ricostruita la lex specialis di gara, non è corretto affermare che l’originario ricorrente non fosse titolare di alcuna posizione giuridica soggettiva tutelabile, proprio perché l’efficacia dell’aggiudicazione, secondo quanto disposto dalla stessa stazione appaltante, restava subordinata ad adempimenti che non si collocano nella fase esecutiva del contratto, che del resto non risultava ancora stipulato, ma che attengono alla verifica dei requisiti dell’offerta (che hanno determinato anche l’attribuzione del punteggio).

Tanto premesso, deve rilevarsi che l’amministrazione non disponeva nel caso in esame di alcuna discrezionalità nel valutare l’inottemperanza dell’aggiudicatario rispetto alle prescrizioni della lex specialis, essendosi autovincolata in precedenza, e non vi è alcuno sconfinamento del giudice amministrativo in valutazioni di merito riservate all’amministrazione. La valutazione di convenienza operata dall’amministrazione con il decidere di non dichiarare la decadenza dell’aggiudicatario, quindi, risulta lesiva del principio di par condicio dei concorrenti, posto a tutela della concorrenza, proprio perché concerne un aspetto che condiziona direttamente l’efficacia dell’aggiudicazione e che non riguardava la fase di esecuzione del contratto.

Allo stesso tempo l’appellante non può invocare un’assenza di responsabilità per il ritardo nella fornitura dell’autobus, dal momento che il fornitore è estraneo al procedimento di gara, mentre l’obbligo di depositare la documentazione in questione era stato assunto direttamente dal concorrente, che doveva onerarlo in ragione del principio di autoresponsabilità

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Consiglio di Stato decisione numero 2276 del 30 maggio 2016

N. 02276/2016REG.PROV.COLL.

N. 00652/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 652 del 2016, proposto da:
ricorrenteS.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Rti conricorrente 2 Tours S.r.l., nonché quest’ultima, in proprio e quale mandante del predetto Rti, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentat, e difes, dall’avvocato Gianluigi Florian, con domicilio eletto presso Elisabetta Nardone in Roma, piazza Cola di Rienzo, n. 92;

nei confronti di

Comune di Pieve di Soligo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mattia Matarazzo e, Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli, n. 180;
Comune di Refrontolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mattia Matarazzo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 1231/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di trasporto scolastico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di controinteressata S.r.l., del Comune di Pieve di Soligo e del Comune di Refrontolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Mario Sanino, Mattia Matarazzo e Gianluigi Florian;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Veneto controinteressata S.r.l., seconda classificata nella procedura di gara bandita dalla centrale di committenza dei Comuni di Pieve di Soligo, Refrontolo, San Pietro di Feletto e Farra di Soligo per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, invocava l’annullamento: I) della determinazione n. 488 del Comune di Pieve di Soligo avente ad oggetto “Aggiudicazione definitiva servizio trasporto scolastico per gli anni 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018” nella parte in cui determina “1. di recepire i verbali di gara così come trasmessi dalla Centrale di Committenza per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico…; 2. di aggiudicare in via definitiva il Lotto 1 Comuni di Pieve di Soligo e Refrontolo dell’appalto di cui in argomento” alla parte controinteressata;

II) della determinazione n. 5 del 24.7.2015 del Comune di Pieve di Soligo nella parte in cui dispone “di approvare i verbali della gara per l’affidamento del servizio di trasporto” in questione e “di dichiarare pertanto aggiudicati in via provvisoria … lotto 1 …al Raggruppamento Temporaneo di Imprese formato dalla ditta ricorrentes.r.l. ”;

III) dei verbali di gara (nn. 1, 2, 3);

IV) del bando e dei capitolati generali e speciali di gara;

V) degli atti di indizione della gara

VI) della determinazione n. 531 del 11.9.2015 del Comune di Pieve di Soligo con la quale si dà atto dell’aggiudicazione definitiva.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso proposto, ritenendo illegittima l’omessa esclusione dell’aggiudicataria per il mancato possesso del requisito della disponibilità del mezzo da 64 posti previsto dagli artt. 3 del capitolato speciale di gara, dagli artt. 7 e 8, comma 5, lett. a), del Capitolato speciale d’appalto generale. Il TAR rilevava, in particolare, che la mancata consegna del mezzo da parte del fornitore, a fronte dell’impegno preso dall’originario controinteressato di dotarsi del mezzo in questione entro un termine perentorio comportava la decadenza dall’aggiudicazione.

3. L’originaria controinteressata propone appello avverso la predetta sentenza, lamentando che: a) il TAR avrebbe errato nell’interpretare la lex specialis. Infatti, quest’ultima prevedrebbe la dichiarazione di disponibilità o di impegno a procurarsi il mezzo in questione entro 15 giorni dall’inizio dell’esecuzione del contratto. Il momentaneo utilizzo di un mezzo meno capiente di 57 posti non comporterebbe una modifica dell’offerta, ma al più un inadempimento o un ritardo nell’adempimento; b) il primo giudice avrebbe poi erroneamente ritenuta indebita l’attribuzione di punteggio in ragione di una dotazione di mezzi non posseduta. Ed, infatti, né l’appellante né l’appellato possedevano quella dotazione, entrambi essendosi impegnati a procurarsela; c) le motivazioni esposte dall’amministrazione nell’accettare il momentaneo utilizzo di un mezzo meno capiente di quello indicato nell’offerta non avrebbero potuto essere sindacate dal TAR, impingendo nel merito amministrativo, in quanto espressione dell’ampio potere discrezionale di cui all’art. 114 d.lgs. n. 163 del 2006; d) la responsabilità del ritardo nella consegna del mezzo sarebbe imputabile esclusivamente al fornitore e spetterebbe all’amministrazione valutare il suddetto inadempimento; e) il TAR sarebbe incorso nel vizio di ultrapetita nell’ordinare all’amministrazione di aggiudicare il servizio de quo al ricorrente, avendo quest’ultimo chiesto, invece, il subentro.

4. Costituitisi in giudizio i Comuni di Pieve di Soligo e di Refrontolo invocano l’accoglimento dell’odierno gravame.

5. Costituitasi in giudizio l’originaria ricorrente evidenzia che la mancata disponibilità del mezzo si sarebbe verificata in un momento in cui l’aggiudicazione definitiva non era ancora efficace e del resto la previsione della lex specialis, che imporrebbe di dotarsi del mezzo almeno 15 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione, vorrebbe evitare proprio un adempimento con mezzi diversi da quelli indicati. Inoltre, il ritardo nella consegna dovrebbe imputarsi all’appellante. Ancora la citata violazione non potrebbe interpretarsi quale lieve inadempimento contrattuale, dal momento che al suo verificarsi non sarebbe stato ancora stipulato il contratto.

6. Con memoria del 5 aprile 2016 le amministrazioni costituite eccepiscono il difetto di interesse dell’originario ricorrente, dal momento che all’indomani dell’aggiudicazione quest’ultimo sarebbe un terzo estraneo ed in ogni caso la prescrizione, che sarebbe stata violata dall’odierno appellante, riguarderebbe l’esecuzione del contratto e la sua valutazione rientrerebbe nella piena discrezionalità della stazione appaltante.

7. Con memoria di replica del 9 aprile 2016 l’originario ricorrente insiste nelle proprie argomentazioni.

8. L’appello è infondato e non può essere accolto.

Dall’esame del bando di gara e del capitolato speciale emerge che l’amministrazione appaltante aveva previsto che l’appaltatrice dovesse obbligatoriamente avere in dotazione un automezzo dalla capienza minima di 64 posti a sedere, compreso autista (art. 3 del bando di gara). Lo stesso bando (art. 4) prescriveva che l’offerta tecnica fosse valutata secondo un punteggio massimo complessivo di punti 40 anche in ragione delle caratteristiche degli autobus. Infine, l’art. 8 quarto capoverso lett. a) del capitolato speciale d’appalto generale, comune a tutti i lotti, prevedeva che in caso di mancato adempimento all’obbligo di presentare tassativamente a ciascun comune interessato copia del libretto di circolazione dei mezzi dichiarati almeno 15 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto pena l’immediata decadenza. Inoltre, la determina di aggiudicazione definitiva del 24 luglio 2015 prevede espressamente che la stessa non è efficace sino alla presentazione della documentazione prevista dalla lex specialis a pena di decadenza.

Così ricostruita la lex specialis di gara, non è corretto affermare che l’originario ricorrente non fosse titolare di alcuna posizione giuridica soggettiva tutelabile, proprio perché l’efficacia dell’aggiudicazione, secondo quanto disposto dalla stessa stazione appaltante, restava subordinata ad adempimenti che non si collocano nella fase esecutiva del contratto, che del resto non risultava ancora stipulato, ma che attengono alla verifica dei requisiti dell’offerta (che hanno determinato anche l’attribuzione del punteggio).

Tanto premesso, deve rilevarsi che l’amministrazione non disponeva nel caso in esame di alcuna discrezionalità nel valutare l’inottemperanza dell’aggiudicatario rispetto alle prescrizioni della lex specialis, essendosi autovincolata in precedenza, e non vi è alcuno sconfinamento del giudice amministrativo in valutazioni di merito riservate all’amministrazione. La valutazione di convenienza operata dall’amministrazione con il decidere di non dichiarare la decadenza dell’aggiudicatario, quindi, risulta lesiva del principio di par condicio dei concorrenti, posto a tutela della concorrenza, proprio perché concerne un aspetto che condiziona direttamente l’efficacia dell’aggiudicazione e che non riguardava la fase di esecuzione del contratto.

Allo stesso tempo l’appellante non può invocare un’assenza di responsabilità per il ritardo nella fornitura dell’autobus, dal momento che il fornitore è estraneo al procedimento di gara, mentre l’obbligo di depositare la documentazione in questione era stato assunto direttamente dal concorrente, che doveva onerarlo in ragione del principio di autoresponsabilità

Da ciò deriva che la sentenza del primo giudice merita conferma, risultando infondate le doglianze esposte dall’odierno appellante.

9. L’appello deve, quindi, essere respinto.

Le spese, liquidate in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante in favore dell’originario ricorrente, mentre devono essere compensate tra le altre parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo rigetta.

Condanna ricorrenteS.r.l. al pagamento delle spese dell’odierno grado di giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge in favore di controinteressata S.r.l.. Compensa le spese tra le altre parti del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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