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La stazione appaltante non ha motivato la scelta di incamerare la cauzione provvisoria

Gennaio 6, 2014 6:29 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
Illegittima escussione della cauzione provvisoria: lo schema di bilancio doveva essere considerato adatto per la dimostrazione dei requisiti richiesti e’ erronea la tesi della stazione appaltante per la quale lo schema di bilancio per l’anno 2000 non sarebbe stato, in tal senso, idoneo: in assenza dell’approvazione dell’Assemblea dei soci,infatti, rappresenterebbe un atto inesistente o, comunque, insignificante sotto il profilo probatorio, trattandosi di un documento incapace di fornire certezza circa la veridicità delle informazioni ivi contenuteil Consiglio di Stato condivide  la tesi del giudice di prime cure secondo cui l’Amministrazione, in difetto di indicazioni nel bando e del disciplinare di gara circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati , era tenuta a consentire alla società di dimostrare i requisiti stessi attraverso documentazione comunque idonea.quale appare quella di specie

 

Oltre tutto, a corollario di quanto testè osservato .va rilevato che in sede provvedimentale l’Amministrazione non ha minimamente esplicitato le ragioni per le quali ha ritenuto di non considerare rilevante, a fini probatori, la documentazione depositata da Controinteressata di riscontro ai chiarimenti richiesti. 

Infatti, le considerazioni svolte in prime cure e reiterate in sede d’appello, secondo cui lo “schema” di bilancio, per la natura dello stesso, non può fornire certezza della veridicità dei dati che dallo stesso emergono, non trovano alcun riscontro negli atti impugnati, non emergendo né dal verbale della seduta di gara all’esito della quale Controinteressata è stata esclusa, né – tantomeno – dalla Determinazione Dirigenziale n. 35 del 10 maggio 2001 con la quale la Stazione Appaltante ha incamerato la cauzione. 

Lo stesso dicasi per le osservazioni svolte, in corso di causa, dal medesimo Comune di Roma circa i modelli CUD ed i versamenti contributivi. 

La gravata Determinazione Dirigenziale n. 35/2001 , infatti, si limita ad affermare in modo del tutto apodittico che “la documentazione trasmessa dalla Ditta non modifica(va) la valutazione della verifica tecnico-amministrativa”, non lasciando comprendere neppure se detta documentazione sia stata considerata, ma valutata insufficiente a provare la sussistenza del requisito, o se, diversamente, non sia stata affatto presa in considerazione, perché addirittura ex ante ritenuta inconferente. 

D’altra parte la, mancanza di approfondimento provvedimentale non può essere sanata mediante le argomentazioni sviluppate dall’amministrazione in sede processuale, non essendo ammissibile una sanatoria meramente processuale degli atti in vertenza.. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  decisione   numero 5413  del 12  novembre 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 05413/2013REG.PROV.COLL.

N. 09343/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9343 del 2006, proposto da:
Comune di Roma Capitale, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, con domicilio eletto presso Antonio Graziosi in Roma, via del Tempio di Giove N. 21;

contro

Controinteressata T s.r.l,;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 08493/2006, resa tra le parti, concernente incameramento della cauzione provvisoria a garanzia di offerta per appalto

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Sergio Siracusa, in dichiarata sostituzione dell’avv. Antonio Graziosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Roma, con bando pubblicato dal giorno 7.12.2000 al giorno 8.01.2001, indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria del mercato rionale coperto “Trullo”, per l’importo da assoggettare a ribasso di Lire 2.129.685.309.

Quale requisito di capacità economica per la proficua partecipazione, il predetto bando richiedeva che l’offerente, nel quinquennio precedente, avesse raggiunto una cifra d’affari in lavori pari a 1,75 volte l’importo dell’appalto, ossia pari a Lire 3.726.949.291, cifra – quest’ultima – a cui doveva essere correlato un costo della manodopera non inferiore al 15%.

Tra le 134 imprese ammesse, Controinteressata T. s.r.l. veniva estratta per la verifica della sussistenza dei requisiti finanziari e tecnici dichiarati in sede di gara e, a tal fine, la stessa presentava i bilanci, i CUD ed altri documenti relativi al periodo 1997-1999.

Dall’analisi della documentazione de qua, l’amministrazione riscontrava un fatturato di Lire 4.342.221.331, di cui 339.648.710 inerenti al costo della manodopera.

Compiuti i relativi calcoli, l’amministrazione verificava poi che quest’ultima cifra ( costo manodopera ) era inferiore al 15% del fatturato, attestandosi nell’ordine del 7,82% dello stesso.

Quanto sopra con la conseguenza che il fatturato valutabile , rideterminato virtualmente in ragione della correlazione fissata con il costo della manodopera , veniva a ridursi a Lire 2.264.324.733 e ,quindi, ad un importo inferiore a quello minimo richiesto dal bando ( 3.726.949.291 ) .

Pertanto, veniva richiesto alla concorrente di fornire chiarimenti e quest’ultima presentava il progetto di bilancio per l’anno 2000, nonché il CUD relativo al 2001 e le denunce agli enti previdenziali.

Sennonchè nella seduta del 27.03.2001 l’amministrazione, ritenuto di non poter prendere in considerazione l’ulteriore documentazione prodotta, escludeva l’impresa dalla gara e, con successiva determinazione n. 35 del 10.05.2001, il Responsabile della II Direzione disponeva l’incameramento del deposito cauzionale provvisorio offerto dalla società Controinteressata in sede di partecipazione alla gara.

Avverso quest’ultimo provvedimento, l’impresa presentava ricorso al Tar Lazio, deducendo che il bando non indicava quale documentazione dovesse essere presentata per provare la sussistenza del requisito finanziario e che l’Amministrazione, allorquando aveva chiesto chiarimenti, non aveva posto in merito limitazione alcuna.

Secondo Controinteressata, pertanto, sarebbero stati sufficienti lo schema di bilancio per l’anno 2000 e il CUD relativo al 2001, scadendo il bando in tale anno.

All’esito del giudizio, con sentenza 13 settembre 2006 n. 8493, il Tar adito accoglieva il ricorso.

Avverso detta pronuncia il Comune di Roma Capitale ha quindi interposto l’odierno appello,chiedendone l’integrale riforma.

Ancorchè formalmente intimata ,Controinteressata non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 12 marzo 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Con il primo mezzo di censura, il Comune di Roma Capitale lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui, facendo leva sul fatto che il bando di gara non contenesse alcuna limitazione in tal senso, ha ritenuto che la prova dei requisiti di capacità economica potesse essere fornita da Controinteressata con qualsiasi mezzo.

Assume al riguardo che il bando – sebbene non individuasse puntualmente quali documenti produrre – avrebbe comunque prescritto ai partecipanti di fornire “idonea” prova del possesso di tale requisito, mediante il deposito quindi di una documentazione recante dati certi ed attendibili.

Lo schema di bilancio per l’anno 2000 non sarebbe stato, in tal senso, idoneo: in assenza dell’approvazione dell’Assemblea dei soci,infatti, rappresenterebbe un atto inesistente o, comunque, insignificante sotto il profilo probatorio, trattandosi di un documento incapace di fornire certezza circa la veridicità delle informazioni ivi contenute.

Lo stesso, sempre a suo dire , varrebbe per i modelli CUD ed i versamenti contributivi relativi al predetto anno 2000 prodotti da Controinteressata.

Quanto sopra con la conseguenza che, in assenza della prova del possesso dei requisiti di capacità economica, l’Amministrazione comunale avrebbe correttamente escluso la società dalla gara ed incamerato la cauzione provvisoria dalla stessa versata.

3. Con distinto motivo, il Comune di Roma Capitale ritiene poi inconferente il richiamo operato dal primo giudice – a giustificazione della propria statuizione – all’esito del procedimento avviato dall’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici, che ha deciso di non sanzionare la ricorrente ritenendo che la stessa abbia agito in buona fede.

4. Le doglianze sono inconducenti,dovendosi condividere la tesi del giudice di prime cure secondo cui l’Amministrazione, in difetto di indicazioni nel bando e del disciplinare di gara circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati , era tenuta a consentire alla società di dimostrare i requisiti stessi attraverso documentazione comunque idonea.quale appare quella di specie

5 Oltre tutto, a corollario di quanto testè osservato .va rilevato che in sede provvedimentale l’Amministrazione non ha minimamente esplicitato le ragioni per le quali ha ritenuto di non considerare rilevante, a fini probatori, la documentazione depositata da Controinteressata di riscontro ai chiarimenti richiesti.

Infatti, le considerazioni svolte in prime cure e reiterate in sede d’appello, secondo cui lo “schema” di bilancio, per la natura dello stesso, non può fornire certezza della veridicità dei dati che dallo stesso emergono, non trovano alcun riscontro negli atti impugnati, non emergendo né dal verbale della seduta di gara all’esito della quale Controinteressata è stata esclusa, né – tantomeno – dalla Determinazione Dirigenziale n. 35 del 10 maggio 2001 con la quale la Stazione Appaltante ha incamerato la cauzione.

Lo stesso dicasi per le osservazioni svolte, in corso di causa, dal medesimo Comune di Roma circa i modelli CUD ed i versamenti contributivi.

La gravata Determinazione Dirigenziale n. 35/2001 , infatti, si limita ad affermare in modo del tutto apodittico che “la documentazione trasmessa dalla Ditta non modifica(va) la valutazione della verifica tecnico-amministrativa”, non lasciando comprendere neppure se detta documentazione sia stata considerata, ma valutata insufficiente a provare la sussistenza del requisito, o se, diversamente, non sia stata affatto presa in considerazione, perché addirittura ex ante ritenuta inconferente.

D’altra parte la, mancanza di approfondimento provvedimentale non può essere sanata mediante le argomentazioni sviluppate dall’amministrazione in sede processuale, non essendo ammissibile una sanatoria meramente processuale degli atti in vertenza..

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6. Da quanto sopra , consegue altresì l’inconducenza del distinto profilo di censura relativo alla portata della decisione dell’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici richiamata dal primo giudice, siccome irrilevante ai fini del decidere.

Infatti,indipendentemente da quanto deciso dalla predetta Autorità nel procedimento dalla stessa avviato e quindi dal rilievo affidato dal Tar alla buona fede del concorrente, il provvedimento fatto oggetto di impugnazione in prime cure, come rilevato , si appalesa comunque illegittimo.

7. L’appello, pertanto, deve essere respinto e la gravata sentenza confermata nei sensi precisati.

8. Nulla per le spese, in considerazione della mancata costituzione in giudizio di Controinteressata .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la gravata sentenza nei sensi di cui in motivazione.

Nulla per le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2013, con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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