N. 00978/2013REG.PROV.COLL.

N. 06287/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

9. Con il terzo complesso motivo del ricorso di primo grado (rubricato sub n. 4, pagine 31 – 33) la ditta Ricorrente ha introdotto due autonome doglianze: la prima incentrata sulla violazione dell’obbligo di menzionare le specifiche cautele prese dal seggio di gara per la custodia dei plichi (in particolare quelli recanti l’offerta tecnica); la seconda volta a evidenziare la violazione del principio di necessaria pubblicità della seduta di gara in cui si aprono le buste contenenti le offerte tecniche; nella specie si lamenta che la busta relativa all’offerta tecnica sarebbe stata aperta nel corso della seduta riservata del 10 maggio 2011; si deduce sotto tale angolazione l’illegittimità dell’art. 8 del disciplinare se inteso nel senso di aver previsto l’apertura delle buste in seduta riservata.

Tali censure devono essere esaminate congiuntamente al terzo motivo di appello (pagine 23 – 29), che ha reiterato criticamente l’originario terzo motivo del ricorso di primo grado, contestando altresì l’interpretazione che dell’art. 12, d.l. n. 52 del 2012 cit. ha fatto l’impugnata sentenza; si critica la contrarietà della sentenza con i principi elaborati dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 e n. 31 del 31 luglio 2012; si sostiene (cfr. in particolare la memoria difensiva depositata in data 1 febbraio 2012, pagine 18 – 22), che quest’ultima pronuncia (unitamente a sezione V, 7 gennaio 2013, n. 8), resa successivamente all’entrata in vigore dell’art. 12 cit., consapevolmente non avrebbe fatto applicazione della norma divisata dall’art. 12 cit., annullando verbali di gara relativi a sedute riservate – antecedenti al 9 maggio 2012 – nel corso delle quali erano state aperte buste contenenti le offerte tecniche; in subordine, da un lato, si eccepisce la disapplicazione della norma per contrasto con il diritto comunitario, dall’altro, si solleva questione di legittimità costituzionale in relazione ai principi di eguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.ed all’art. 117, co. 1, Cost. in combinato disposto con l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (in particolare pagine 20 – 22 della memoria di replica depositata in data 1 febbraio 2013).

9.1. I motivi sono tutti destituiti di fondamento.

Conviene esaminare separatamente le due questioni principiando da quella concernente la violazione dell’obbligo di specificare a verbale le misure di custodia dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti.

9.2. Il motivo è infondato

9.2.1. In fatto si precisa quanto segue:

a) nella seduta pubblica del 21 aprile 2011 (cfr. verbale in pari data), il seggio di gara, alla presenza del rappresentante dell’impresa ricorrente (che nulla ha osservato) e previo accertamento della integrità dei sigilli:

I) ha aperto i plichi delle concorrenti per l’esame della documentazione amministrativa;

II) a conclusione delle relative operazioni ha inserito le buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti ammessi in piego sigillato e controfirmato;

III) ha disposto la conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche preso la struttura Acquisti Contratti e Patrimonio della Presidenza;

b) il 4 maggio 2011 (cfr. verbale seduta riservata in pari data), il responsabile del procedimento, dopo aver svolto tutti i controlli nei confronti dell’impresa sorteggiata ex art. 48 codice dei contratti pubblici, ha disposto l’inoltro della documentazione tecnica dei concorrenti ammessi alla commissione giudicatrice;

c) il 10 e 11 maggio 2011 (cfr. verbali sedute riservate in pari data), la commissione, dopo aver dato atto che le buste relative alle offerte tecniche erano state conservate presso la menzionata struttura Acquisti, le ha aperte svolgendo le operazioni di esame ed attribuzione dei punteggi relativi alla parte tecnica;

d) nella seduta pubblica del 23 maggio 2011 (cfr. verbale in pari data), il seggio di gara, alla presenza del rappresentante dell’impresa ricorrente (che nulla ha osservato), ha proceduto alla lettura dei verbali delle sedute riservate del 10 e 11 maggio ed ha aperto i pieghi contenenti le offerte economiche dando atto che erano rimasti chiusi e sigillati.

9.2.2. Il collegio è consapevole che sul punto di diritto controverso non vi è sempre univocità di posizioni, nella giurisprudenza di questo Consesso, sia in ordine alle formalità che la stazione appaltante, e per essa la commissione di gara, deve rispettare per assicurare la integrità dei plichi, sia in ordine alle modalità di verbalizzazione di tali formalità.

Intende comunque aderire all’indirizzo meno formalista (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; sez. III, 2 agosto 2012 n. 4422; sez. III, 21 settembre 2012 n. 5050; sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1094; sez. V, 25 luglio 2006 n. 4657; sez. IV, 5 ottobre 2005 n. 5360; sez. V, 10 maggio 2005 n. 2342; sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973, cui rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), sulla scorta delle seguenti ragioni che qui si sintetizzano:

a) la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione;

b) la mancanza delle su citate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di concreti elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi;

c) se il verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere che sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime;

d) una esegesi integrativa dell’art. 78 del codice dei contratti pubblici consente di definire una più precisa distribuzione dell’onere della prova tra i due soggetti del rapporto procedimentale, tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti; in pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal’art. 13, co. 2, codice dei contratti pubblici, sicché essa ha l’onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione dell’interessato, di aver dato idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni altro idoneo mezzo di prova.

9.2.3. Facendo applicazione dei su indicati principi al caso di specie emerge l’infondatezza della tesi propugnata dalla società appellante in quanto risulta per tabulas che:

a) i plichi sono pervenuti integri alla seduta pubblica del 21 aprile 2011;

b) parimenti integre sono pervenute, alla seduta pubblica del 23 maggio 2011, le buste recanti le offerte economiche;

c) è stato indicato specificamente l’ufficio dove sono state conservate le buste tecniche che sono state aperte di volta in volta (il ché presuppone ineluttabilmente la precedente operazione di chiusura delle medesime);

d) nei verbali delle sedute riservate non vi è traccia di menomazioni o irregolarità di alcun tipo;

e) il rappresentante dell’impresa ricorrente non ha mai fatto rilevare anche il minimo sospetto di manomissioni o irregolarità né mai ha contestato la carenza di idonee cautele relativamente alla custodia delle buste tecniche;

f) la ricorrente non ha allegato e provato alcun tipo di manomissione delle buste tecniche né ha individuato specifiche irregolarità occorse nella custodia delle medesime.

(…)

11. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello.

12. Le spese di giudizio (limitatamente agli onorari dei difensori, non essendo state dimostrate spese vive ai sensi del d.m. n. 140 del 2012), regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna la società appellante a rifondere in favore della regione Lombardia e della società Controinteressata Italia S.r.l., gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila/00) oltre accessori come per legge (I.V.A. e C.P.A.) per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)