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La stazione appaltante doveva provvedere al frazionamento in lotti funzionali

Diversamente da quanto dedotto con il secondo mezzo il T.A.R. non ha assegnato alla classificazione nazionale dei dispositivi medici, contenuta nei decreti del Ministero della Salute del 20 febbraio 2007 e 7 ottobre 2011, un valore cogente di ogni scelta dell’azienda sanitaria di approvvigionamento di detti dispositivi, non derogabile in sede di indizione delle procedure di gare per la fornitura dei prodotti. 

Il richiamo del giudice territoriale a detta classificazione è avvenuto a conforto della non contestabile eterogeneità merceologica dei dispositivi medici compresi in ciascun protocollo, secondo l’elencazione di cui all’allegato A al capitolato speciale di gara che, in concomitanza con le prescrizioni dettate dall’art. 9 del capitolato medesimo – di inclusione in un lotto unico dell’intera fornitura, comprensiva al 100 % di tutti i prodotti elencati in ciascun protocollo e con copertura di almeno 16 dei 18 protocolli distinti per tipologia di intervento chirurgico –si è tradotta, in relazione alla configurazione del segmento di mercato, in un’ indebita restrizione dell’accesso in regime di concorrenza alla gara delle imprese interessate. 

La conclusione cui è pervenuto il primo giudice trova sostegno nell’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 e successive integrazioni e modificazioni, in precedenza richiamato, che, con previsione di favor per l’accesso alle gare delle “piccole e medie imprese”, stabilisce che “le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”. Ribadisce la norma che “i criteri di partecipazione agli appalti devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”. 

Nella specie il parametro di convenienza economica cui fa richiamo l’ Amministrazione appellante ai fini dell’indizione della gara per un lotto unico non si configura in assoluto prevalente, ove si consideri che l’accorpamento per categorie omogenee dei dispositivi medici dà possibilità di accesso alla gara ad una più ampia platea di ditte produttrici, con effetto sul confronto concorrenziale e la formulazione del miglior prezzo, prevenendo il vantaggio competitivo di imprese che, per assetto organizzativo e presenza sul mercato, sono in posizione dominante quanto alla produzione e commercializzazione di dispositivi medici di diversificate caratteristiche merceologiche. 

Lo stesso assemblamento in kit dei dispositivimedicali, fin dal momento della consegna del prodotto, in corrispondenza delle diverse tipologie di intervento chirurgico esemplificate nell’allegato A al capitolato speciale di appalto, non individua una caratteristica essenziale ed intrinseca del prodotto medesimo, come tale impeditiva del frazionamento in lotti funzionali, ma unicamente una modalità di utilizzo, che non deve necessariamente sussistere fin dalla fase di acquisto dei dispositivi medici 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  decisione numero 3696 del 10 luglio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

 

N. 03696/2013REG.PROV.COLL.

N. 02007/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2007 del 2013, proposto da A.O.R.N. dei Colli Monaldi-Cotugno – Cto, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Cuccurullo, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato, Segreteria della Sezione, in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

contro

– Controinteressata Medical Distribution Europe CONTROINTERESSATA, rappresentata e difesa dagli avv. Edoardo Tedeschi, Francesca Orlini e Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso l’ avv. Federico Maria Ferrara in Roma, corso Trieste, 37;
– Controinteressata 2 Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Varrone, 9;

nei confronti di

– Controinteressata 3 & Controinteressata 3 Medical Spa, So.Re.Sa. s.p.a., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 00750/2013, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura per 12 mesi di dispositivi medici per procedure chirurgiche e correlati servizi di gestione dell’approvvigionamento per la chirurgia generale;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Medical Distribution Europe CONTROINTERESSATA e di Controinteressata 2 Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Cuccurullo, D’Amario Pallottino e Renditiso, quest’ultimo per delega dell’avv. Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania, rubricato al n. 4692 reg. 2012, e successivi motivi aggiunti la soc. Controinteressata Medical Distribution Europe CONTROINTERESSATA (in prosieguo di trattazione A.M.D.E.) impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, il bando di gara per l’ affidamento della fornitura, per la durata di12 mesi, di dispositivi medici e correlati servizi di gestione per la chirurgia generale degli ospedali D. Cotugno e CTO, pubblicato in data 25 settembre 2012 sulla G.U.U.E., unitamente al disciplinare di gara ed ai relativi allegati, al capitolato speciale di appalto ed al relativo allegato A.

Il ricorso era, altresì rivolto contro la nota prot. n. 1386 del 22 ottobre 2012, con la quale l’Azienda Ospedaliera dei Colli rigettava l’istanza ad intervenire in autotutela avverso il provvedimento impugnato ed ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguente.

La soc. Controinteressata 2 Italia s.p.a., con ricorso rubricato al n. 4716 reg. 2012, proponeva impugnativa avverso il medesimo bando di gara; l’atto di autorizzazione n. UO10644 del 2 agosto 2012, rilasciato all’Azienda Ospedaliera dalla SO.RE.SA. s.p.a., per l’espletamento di un’autonoma procedura concorsuale, unitamente alla relativa istanza di autorizzazione dell’Azienda Ospedaliera; la nota n. 1416 del 25 ottobre 2012, con la quale l’Azienda Ospedaliera ha risposto a richieste di chiarimenti e di modifiche al capitolato speciale di gara ed ha sostituito integralmente l’allegato A al citato capitolato; gli atti precedenti, connessi e conseguenti, compresi il disciplinare, il capitolato speciale di appalto, i relativi allegati e tutta la lexspecialis di gara.

La soc. Controinteressata 2 Italia formulava inoltre domanda per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni consequenziali in forma specifica, tramite l’annullamento degli atti impugnati, ed in via gradata per equivalente monetario.

Con sentenza n. 750 del 2013, redatta in forma semplificata, il T.A.R. adito, previa riunione dei ricorsi, accoglieva il ricorso rubricato al n. 4692 reg. 2012, proposto dalla soc. Controinteressata Medical Distribution Europe CONTROINTERESSATA riconoscendo fondata “la censura con cui parte ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, essendo contenuta nell’art. 9 del capitolato speciale di appalto la previsione che limita la partecipazione alla selezione alle imprese che coprono con la propria offerta almeno 16 dei 18 protocolli costituenti l’intera fornitura”. Per l’effetto disponeva l’annullamento degli atti tutti della procedura concorsuale.

Il T.A.R., sul presupposto di detta statuizione di annullamento, dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso rubricato al n. 4716 reg. 2012 proposto dalla soc. Controinteressata 2 Italia.

Avverso detta sentenza ha proposto appello l’ A.O.R.N. dei Colli “Monaldi – Cotugno – CTO” ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Si è costituita in giudizio la soc. A.M.D.E. che ha contraddetto i motivi di impugnativa ed insistito per la conferma della sentenza del T.A.R.

Resiste al ricorso anche Controinteressata 2 Italia s.p.a. che con ricorso incidentale – proposto con subordinazione del suo esame all’accoglimento dell’appello principale – ha reiterato i motivi articolati in prime cure, non esaminati dal T.A.R., volti a contestare l’indizione della procedura di gara ad iniziativa dell’ Azienda Ospedaliera in difetto di valida autorizzazione ai fini della deroga della competenza della So.Re.Sa. s.p.a., individuata quale centrale unica degli acquisti a livello regionale.

All’udienza del 31 maggio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. L’appello è infondato.

2.1. Con il primo mezzo l’ Azienda Ospedaliera lamenta che il primo giudice è incorso nella violazione dell’art. 112 c.p.c., per aver omesso di pronunziarsi sui motivi sviluppati a sostegno della possibilità di indire la gara di fornitura dei dispositivi per procedure chirurgiche assemblati in kit.

Rileva, in particolare, che l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, quale introdotto dall’art. 44, comma 7, del d.l. n. 201 del 2011, convertito con modificazioni nella legge n. 214 del 2011, nel sollecitare le stazioni appaltanti a suddividere gli appalti in lotti funzionali, onde favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, dà in ogni caso rilievo alla possibilità e alla convenienza di detta suddivisione.

Ribadisce, quindi, di aver esercitato, con riguardo alla fattispecie di cui è controversia, una preventiva valutazione dei costi e dei benefici, prevenendo la gestione programmata di plurime forniture, con inevitabile implementazione dei costi, garantendo, inoltre, l’immediata dotazione e pronto impiego presso i reparti di chirurgia del kit recante assemblati i diversi dispositivi.

2.2. Osserva, in via preliminare, il collegio che il primo giudice ha definito i ricorso con richiamo all’art. 120 comma 10, del cod. proc. amm., che rinvia al precedente art. 74 sulla redazione della sentenza in forma semplificata

In tale ipotesi la motivazione della sentenza, come espressamente previsto dalla norma processuale da ultimo menzionata, può essere riferita, con tecnica redazionale sintetica, alle linee essenziali del contenzioso introdotto o ad un singolo punto risolutivo della controversia, con la conseguenza che resta preclusa ogni contestazione, sotto il profilo dell’ omessa pronunzia su tutti i capi di domanda e su tutte le eccezioni, motivo su cui insiste l’ Azienda ospedaliera appellante.

In ogni caso, come correttamente eccepito dalla resistente soc. A.M.D.E., nel giudizio amministrativo di appello va escluso ogni autonomo rilievo del vizio di difetto di motivazione della sentenza impugnata, ove si consideri che l’effetto devolutivo del mezzo di gravame consente il completo riesame del questione controversa e, in conseguenza, l’emenda di ogni lamentata carenza decisionale del primo giudice.

2.2. Diversamente da quanto dedotto con il secondo mezzo il T.A.R. non ha assegnato alla classificazione nazionale dei dispositivi medici, contenuta nei decreti del Ministero della Salute del 20 febbraio 2007 e 7 ottobre 2011, un valore cogente di ogni scelta dell’azienda sanitaria di approvvigionamento di detti dispositivi, non derogabile in sede di indizione delle procedure di gare per la fornitura dei prodotti.

Il richiamo del giudice territoriale a detta classificazione è avvenuto a conforto della non contestabile eterogeneità merceologica dei dispositivi medici compresi in ciascun protocollo, secondo l’elencazione di cui all’allegato A al capitolato speciale di gara che, in concomitanza con le prescrizioni dettate dall’art. 9 del capitolato medesimo – di inclusione in un lotto unico dell’intera fornitura, comprensiva al 100 % di tutti i prodotti elencati in ciascun protocollo e con copertura di almeno 16 dei 18 protocolli distinti per tipologia di intervento chirurgico –si è tradotta, in relazione alla configurazione del segmento di mercato, in un’ indebita restrizione dell’accesso in regime di concorrenza alla gara delle imprese interessate.

La conclusione cui è pervenuto il primo giudice trova sostegno nell’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 e successive integrazioni e modificazioni, in precedenza richiamato, che, con previsione di favor per l’accesso alle gare delle “piccole e medie imprese”, stabilisce che “le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”. Ribadisce la norma che “i criteri di partecipazione agli appalti devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.

Nella specie il parametro di convenienza economica cui fa richiamo l’ Amministrazione appellante ai fini dell’indizione della gara per un lotto unico non si configura in assoluto prevalente, ove si consideri che l’accorpamento per categorie omogenee dei dispositivi medici dà possibilità di accesso alla gara ad una più ampia platea di ditte produttrici, con effetto sul confronto concorrenziale e la formulazione del miglior prezzo, prevenendo il vantaggio competitivo di imprese che, per assetto organizzativo e presenza sul mercato, sono in posizione dominante quanto alla produzione e commercializzazione di dispositivi medici di diversificate caratteristiche merceologiche.

Lo stesso assemblamento in kit dei dispositivimedicali, fin dal momento della consegna del prodotto, in corrispondenza delle diverse tipologie di intervento chirurgico esemplificate nell’allegato A al capitolato speciale di appalto, non individua una caratteristica essenziale ed intrinseca del prodotto medesimo, come tale impeditiva del frazionamento in lotti funzionali, ma unicamente una modalità di utilizzo, che non deve necessariamente sussistere fin dalla fase di acquisto dei dispositivi medici.

Per le considerazioni che precedono va respinto il ricorso proposto dall’ A.O.R.N. Azienda Ospedaliera dei Colli “Monaldi – Cotugno – CTO”.

2.3. Il rigetto dell’appello principale determina l’improcedibilità dell’appello incidentale che la soc. Controinteressata 2 Italia ha introdotto con espressa subordinazione del suo esame all’ipotesi di accoglimento dell’appello principale.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) in definitiva pronuncia:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Controinteressata 2 Italia s.p.a.:

– compensa fra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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