N. 07666/2013 REG.PROV.COLL.

N. 10908/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10908 del 2012, proposto da:
RICORRENTE Spa (mandataria), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento, 11;

contro

ANAS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

– CONTROINTERESSATA Controinteressata Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti e Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Emilia, 88;
– Alfa Costruzioni Spa (Mandataria) e Beta Costruzioni Srl (Mandante), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara CA 07/12 indetta da ANAS s.p.a. per l’affidamento, a mezzo di procedura ristretta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione, sulla base di progetto preliminare “avanzato”, dell’opera: “S.S. 199 – adeguamento al tipo B (4 corsie) dell’itinerario Sassari – Olbia – lotto 5, dal km 46 610 al km 55 050 – riassunzione (ord. coll. n. 1098/2012 del T.A.R. per la Sardegna – sezione I – ric. n. 908/2012)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS Spa e di CONTROINTERESSATA Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2013 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Pellegrino per la ricorrente e gli avv.ti Vinti e Fedeli per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso prima proposto al TAR Sardegna ed ora riassunto presso questo Tribunale Amministrativo, in seguito alla declaratoria di incompetenza territoriale di cui all’ordinanza n. 1098/2012 del Tribunale sardo, la società RICORRENTE (in ATI con Ricorrente 2 Infrastrutture spa, Ing. Ricorrente 3 & C spa e Movistrade Ricorrente 4 srl) ha impugnato, per l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara (del valore di circa 69 milioni di euro) con cui ANAS, nel mese di ottobre 2012, ha affidato a CONTROINTERESSATA Controinteressata spa la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento del tratto stradale della S.S. 199, Sassari-Olbia dal Km 46+610 al Km 55+050.

In particolare, la società ricorrente (d’ora in poi, anche ATI Ricorrente) si è classificata al terzo posto della graduatoria finale dopo la società CONTROINTERESSATA Controinteressata spa (prima classificata ed aggiudicataria della gara) e Alfa Costruzioni spa in ATI con Riccardello Costruzioni spa (seconda in graduatoria).

Al riguardo, ATI RICORRENTE, deducendo la mancata esclusione dalla gara delle due concorrenti che l’hanno preceduta in graduatoria, ha anzitutto proposto i seguenti motivi con riferimento alla prima classificata CONTROINTERESSATA Controinteressata spa:

1) violazione dell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 e punto C. lett. b) della lettera di invito in ordine alle garanzie fideiussorie.

La controinteressata CONTROINTERESSATA Controinteressata spa, in data 12 luglio 2012, ha presentato in sede di gara una garanzia provvisoria (unitamente all’impegno del rilascio della cauzione definitiva) della società Compagnia garante Insurance nei confronti della quale l’ISVAP, il 2 luglio 2012, aveva emesso un provvedimento di inibizione dell’attività per grave rischio di insolvenza.

La cauzione provvisoria, così come l’impegno al rilascio di quella definitiva, era quindi invalida e, pertanto, la società CONTROINTERESSATA Controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;

2) violazione dell’art. 119 del DPR n. 207 del 2010 e del punto F. della lettera di invito con riguardo ai prezzi di cui al relativo elenco lavorazioni e forniture e connesse correzioni.

La lettera di invito ha imposto ai concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, che tutte le correzioni riguardanti l’elenco prezzi allegato dalla stazione appaltante avrebbero dovuto essere timbrate e sottoscritte “in corrispondenza delle correzioni e/o integrazioni”.

È nota l’importanza, dal punto di vista negoziale, di tale previsione che costituisce un’applicazione concreta della previsione contenuta nell’art. 119 del DPR n. 207 del 2010; ciò nonostante la stazione appaltante, a fronte di 91 correzioni apportate da CONTROINTERESSATA Controinteressata spa in difformità dalla predetta previsione di gara, non ha escluso dalla gara la predetta controinteressata.

Risulta, invero, che, in corrispondenza di ogni modifica apportata all’elenco prezzi, la controinteressata ha indicato un numero per ogni correzione, poi riportato in alto nella parte sinistra di ogni foglio insieme alla dicitura “si confermano correzioni n….” seguiti da firma e timbro del legale rappresentante di CONTROINTERESSATA Controinteressata spa.

Tale modalità non rispetta quanto previsto, a pena di esclusione, dalla lettera di invito e, pertanto, CONTROINTERESSATA Controinteressata spa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara

Allo stesso modo, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, con riferimento alle lavorazioni aggiuntive connesse alle migliorie dalla stessa proposte, CONTROINTERESSATA Controinteressata spa ha allegato le “analisi dei nuovi prezzi”, pure richieste dalla lettera di invito, che non corrispondono a quanto dalla stessa offerto in sede di gara. In particolare, a fronte di un prezzo minore indicato per la nuova singola voce, la controinteressata ha allegato l’analisi del nuovo prezzo riferita ad un importo maggiore.

Altresì, con riferimento alle voci delle lavorazioni indicate con i numeri 170, 171 e 175, CONTROINTERESSATA Controinteressata spa ha indicato, alla colonna n. 7 (quella recante l’importo complessivo scaturente dal prezzo unitario moltiplicato per la quantità), un importo non corrispondente alla moltiplicazione tra i dati contenuti nella quarta (quantità) e nella sesta colonna (prezzo unitario).

3) violazione della lettera E.1.3 par. “prescrizioni per la progettazione” della lettera di invito in ordine alla documentazione necessaria a corredo delle migliorie proposte.

Per quanto riguarda le singole varianti, mentre la lettera di invito imponeva la produzione in sede di gara di un computo metrico di raffronto, CONTROINTERESSATA Controinteressata spa ha omesso di presentare tale documento.

Ciò posto con riferimento alla prima classificata, la società ricorrente, per quanto riguarda la seconda in graduatoria, lamenta che il RTI Alfa ha indicato come progettista il Consorzio Leonardo che, tuttavia, non essendo in possesso dei requisiti richiesti, ha dovuto far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del D.lgs n. 163 del 2006.

Ciò non è consentito come ha chiarito, di recente, Consiglio di Stato, sez. III, n. 5161/2012 e, pertanto, il RTI Alfa avrebbe dovuto a sua volta essere escluso dalla gara.

Si sono costituiti in giudizio ANAS e CONTROINTERESSATA Controinteressata spa, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

Con ordinanza n. 306/2013, è stata respinta la domanda cautelare, riformata tuttavia dal Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 1680/2013.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive posizioni.

In particolare, ANAS e la controinteressata CONTROINTERESSATA Controinteressata spa hanno rappresentato che, in data 6 febbraio 2013, è stato stipulato il relativo contratto e che, successivamente (il 6 maggio 2013), è stato altresì sottoscritto, ai sensi dell’art. 6 del D.lgs n. 88 del 2011, il “contratto istituzionale di sviluppo” che, tra l’altro, rende applicabile alla fattispecie in esame l’art. 125 del CPA secondo cui, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, è ammesso il solo risarcimento danni per equivalente in favore del concorrente illegittimamente pretermesso.

Alla pubblica udienza del 17 luglio 2013, la causa, dopo la discussione delle parti (ricorrente e controinteressata), è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo riguardante l’invalidità della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla società CONTROINTERESSATA Controinteressata è infondato.

1.1 Al riguardo, va precisato quanto segue:

– la controinteressata CONTROINTERESSATA Controinteressata (d’ora in poi, anche solo CONTROINTERESSATA) ha stipulato con la società Compagnia garante Insurance, in data 20 giugno 2012, il contratto per il rilascio della cauzione provvisoria (unitamente all’impegno per la costituzione della cauzione definitiva) da presentare in sede di gara;

– non risulta altresì smentito che il relativo premio sia stato corrisposto da CONTROINTERESSATA in data 26 giugno 2012 e che, come si evince dallo stesso documento depositato in giudizio dalla società ricorrente, gli esemplari della polizza, sebbene emessa in data 20 giugno 2012, sono stati consegnati a CONTROINTERESSATA il 29 giugno 2012;

– l’ISVAP (ora IVASS) ha emesso il provvedimento di natura cautelare in data 2 luglio 2012 con cui – come si legge nel dispositivo dell’atto – ha inibito alla società Compagnia garante Insurance di “stipulare nuovi contratti nel territorio della Repubblica Italiana, ai sensi dell’art. 193, comma 4, del D.lgs n. 209 del 2005”.

1.2 Ciò premesso, emerge che i contratti stipulati prima di quella data (2 luglio 2012) come la polizza fideiussoria rilasciata a CONTROINTERESSATA in favore della stazione appaltante non siano stati posti nel nulla con l’adozione del provvedimento inibitorio dell’ISVAP in quanto il relativo contratto con la società Compagnia garante Insurance è stato concluso e quindi perfezionato alla fine del mese di giugno 2012 con l’incontro delle relative dichiarazioni di volontà a cui ha fatto seguito il pagamento del relativo premio (in data 26 giugno) da parte della controinteressata;

Ora, il fatto che la cauzione provvisoria sia stata presentata in sede di gara da CONTROINTERESSATA in data 12 luglio 2012 non incide certo sulla validità del contratto stipulato con Compagnia garante Insurance né può ritenersi che un siffatto documento, contenente peraltro l’impegno al rilascio della cauzione definitiva, sia invalido (pure ammettendo che sussistano ipotesi di invalidità sopravvenuta in mancanza di una espressa previsione di legge) o comunque non conforme alle disposizioni di gara e giustificare così l’esclusione di CONTROINTERESSATA dalla selezione.

Ed invero, sebbene l’impegno al rilascio della cauzione definitiva costituisca un adempimento che lo stesso art. 75, comma 8, del D.lgs n. 163 del 2006 richiede a pena di esclusione, ciò che nel caso di specie conta è che il contratto stipulato da CONTROINTERESSATA comprendente anche il predetto impegno (negozio) unilaterale della società Insurance era valido al momento della presentazione in sede di gara, peraltro ingenerando un legittimo affidamento circa la sua efficacia sia nella controinteressata che nella stessa stazione appaltante.

Del resto, a fronte di un contratto valido ed efficace, non può essere richiesto alla società concorrente un ulteriore sforzo di diligenza finalizzato alla ricerca di un’altra società emettitrice laddove non sia neanche provato che CONTROINTERESSATA fosse a conoscenza del fatto che la società Compagnia garante Insurance era stata, nel frattempo, sottoposta alla misura inibitoria consistente nel divieto (futuro) di stipulare nuovi contratti.

Una tale situazione, invero, non è affatto diversa dal caso (ipotetico) in cui il provvedimento inibitorio dell’ISVAP fosse stato adottato dopo la presentazione dell’offerta in sede di gara in quanto nessuno avrebbe dubitato del fatto che un documento siffatto non potesse costituire il motivo per escludere dalla gara l’impresa concorrente, trattandosi invero di una causa sopravvenuta che non sarebbe stata in grado di incidere sull’efficacia del contratto, ciò in quanto il provvedimento inibitorio dell’ISVAP è comunque limitato al divieto di stipulare nuovi contratti che non incide quindi sull’efficacia di quelli già conclusi.

Del resto, la dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva, siccome richiesta a pena di esclusione dall’art. 75, comma 8, del D.lgs n. 163 del 2006, è presente nella polizza fideiussoria confezionata dalla società Compagnia garante Insurance e, pertanto, sarebbe stato azzardato ritenere che tale impegno fosse mancante così da poter giustificare l’esclusione dalla gara di CONTROINTERESSATA.

Una siffatta situazione avrebbe, al massimo, potuto giustificare, per maggiore garanzia della stazione appaltante, una richiesta integrativa da parte di ANAS ai sensi dell’art. 46 del D.lgs n. 163 del 2006 che tuttavia, nel caso di specie, non ha ritenuto di dover esercitare, consapevole del fatto che, in ogni caso, la stipula del contratto di appalto non avrebbe comunque potuto prescindere dalla presentazione di una cauzione definitiva valida ed efficace, come in effetti avvenuto nella fattispecie in esame.

Del resto, anche l’applicazione di una legittima clausola (espressa) di esclusione non può prescindere da una valutazione delle reali circostanze di fatto che, nel caso in esame, ha giustificato il giudizio della stessa stazione appaltante di conformità alla lex specialis della garanzia stipulata con la società Compagnia garante Insurance, valutazione che si rivela invero immune dai vizi dedotti.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente propone tre distinte censure.

2.1 La prima riguarda le modalità di correzione dell’elenco prezzi da parte della società CONTROINTERESSATA che non avrebbe rispettato la previsione contenuta nella lettera di invito (cfr punto F. pg. 19) ovvero l’obbligo di apporre il timbro e la firma “in corrispondenza delle correzioni e/o integrazioni”, sanzionato con l’esclusione dalla gara.

Il Collegio ritiene di dover ribadire l’infondatezza di tale doglianza (come già anticipato, seppure in sede di sommario esame, con ordinanza n. 306/2013).

Come del resto riconosciuto dalla stessa ricorrente, la ratio di siffatta clausola che trova la sua fonte nell’art. 119 del DPR n. 207 del 2010, sta nell’esigenza di rendere manifesta ed inequivocabile la volontà del concorrente in modo tale da vincolarlo a quanto offerto in sede di gara nel momento in cui, nel caso di appalto integrato di lavori (nella parte a misura), il concorrente intenda discostarsi dall’elenco dei prezzi unitari predisposto dalla stazione appaltante.

Ora, la modalità di correzione adottata da CONTROINTERESSATA non rende affatto equivoca la volontà espressa in sede di gara con riferimento ai prezzi unitari corretti e/o integrati né tantomeno costituisce una violazione della lex specialis.

Del resto, proprio il fatto che sono state apportate 91 correzioni all’elenco prezzi della stazione appaltante (tanto che, in alcuni casi, si è arrivati alla modifica di tre prezzi sui quattro riportati nelle singole pagine di cui era costituito l’elenco), ha portato CONTROINTERESSATA ad indicare per ogni correzione un numero di riferimento, poi riportato in alto a sinistra di ogni singolo foglio, e ad apporre “in corrispondenza” degli stessi numeri il timbro della società e la firma del legale rappresentante.

Ritenere che tale modalità di correzione dell’elenco prezzi violi la previsione contenuta nella lex specialis non sarebbe giustificato neanche utilizzando un approccio meramente formalistico della clausola (necessario in tema di appalti pubblici) in quanto una tale concezione non può del tutto prescindere dal considerare la reale finalità della clausola stessa che, come detto, ha la sua ratio nella necessità di rendere inequivocabile e vincolante la volontà del concorrente laddove questi intenda discostarsi da quanto indicato dalla stazione appaltante nell’elenco prezzi dei lavori da appaltare.

Del resto, anche a voler ritenere che tale modalità di correzione indicata nella lex specialis (punto F. pg. 19) sia stata introdotta per evitare eventuali modifiche successive ovvero postume alterazioni (dopo cioè la presentazione dell’offerta in sede di gara), ciò risulta smentito dalla circostanza che la garanzia di immodificabilità dell’offerta presentata in sede di gara è data invero dal fatto che, in corrispondenza dei dati corretti dell’elenco prezzi, sono indicati nelle varie colonne altri elementi che, una volta moltiplicati tra loro, danno un prezzo totale parziale ed, a loro volta, uno complessivo.

Ora, a fronte di tali risultanze, sia i dati corretti che quelli non corretti da parte di CONTROINTERESSATA, moltiplicati per gli elementi di cui alle altre colonne dell’elenco, corrispondono ai totali parziali (colonna 7) indicati in ogni pagina e, a loro volta, a quelli complessivi riportati nelle ultime pagine dell’elenco.

Ciò che si vuole dire è che una eventuale alterazione causata da correzioni postume dell’elenco prezzi avrebbe inevitabilmente portato ad una modifica del totale parziale (indicato a penna dal concorrente) e, di conseguenza, di quello complessivo, evento che nel caso di specie non si è verificato né è stato in alcun modo provato dalla ricorrente.

Per completezza, si precisa, altresì, come detto in precedenza, che il concetto di “corrispondenza” richiamato nel punto F. della lex specialis (secondo cui tutte le correzioni devono essere timbrate e sottoscritte “in corrispondenza delle correzioni e/o integrazioni”) risulta invero rispettato nel caso di specie in quanto i numeri riportati in alto a sinistra di ogni singolo foglio (che individuano, senza possibilità di dubbio, le correzioni apportate all’elenco prezzi) recano in corrispondenza il timbro della società CONTROINTERESSATA e la firma del legale rappresentante; si tratta, invero, di una modalità che, rendendo inequivocabile la volontà della società concorrente (a maggior ragione con l’inserimento della dicitura “si confermano correzioni n….”), può considerarsi rispettosa della suddetta previsione della lex specialis (punto F.).

2.2 Con la seconda censura (sempre contenuta nel secondo motivo), la ricorrente lamenta che CONTROINTERESSATA ha allegato all’offerta economica il documento “analisi dei nuovi prezzi” che non riporterebbe i prezzi finali in effetti offerti in sede di gara.

Sul punto, il Collegio ha necessità di approfondimenti istruttori che saranno indicati nei punti che seguono.

2.3 La terza censura è, invece, infondata.

Sul punto, è sufficiente osservare, come anticipato in sede cautelare, che la colonna delle quantità relative alle tre voci di prezzo nn. 170, 171 e 175 sono indicate in percentuale (%) tanto che, facendo i dovuti calcoli (ovvero moltiplicando le quantità indicate in percentuale nella terza colonna per le cifre indicate nella quarta e nella quinta colonna), i prezzi indicati da CONTROINTERESSATA nella settima colonna risultanto corretti.

3. La doglianza contenuta nel terzo motivo (mancata presentazione del computo metrico di raffronto relativo a ciascuna variante) non può essere accolta.

Non risulta, invero, smentito che CONTROINTERESSATA ha presentato il computo metrico di raffronto relativo all’intera opera e che dal documento siano rinvenibili anche le singole variazioni apportate al progetto posto a base di gara dalla stazione appaltante.

Tuttavia, in disparte tale constatazione in punto di fatto, ciò che conta è che la presentazione di tale documento non è richiesta espressamente a pena di esclusione dalla gara (cfr punto E.1.3 pag. 15 della lettera di invito) laddove, invece, con riferimento ad altri elaborati, la lex specialis è invece chiara nel sanzionare la mancata presentazione con l’esclusione.

Ora, non potendo a posteriori interpretare la clausola del bando in senso sfavorevole ai concorrenti laddove la sanzione escludente non sia indicata espressamente nella lex specialis né costituisca il corollario automatico del mancato adempimento di un obbligo previsto da una norma primaria o secondaria, la stazione appaltante, proprio per garantire la massima partecipazione alla gara, non avrebbe potuto direttamente escludere CONTROINTERESSATA dalla gara, senza cioè operare ulteriori verifiche al riguardo.

4. Tornando, invece, all’esame della seconda censura contenuta nel secondo motivo, il Collegio, ai fini del decidere, ritiene necessario:

– richiedere ad ANAS ed alla Commissione di gara una dettagliata relazione sulla censura in esame, con particolare riferimento a quanto dedotto dalla controinteressata CONTROINTERESSATA nella memoria del 1° luglio 2013 (pagg. 22-28, punto 1.2.2) e dalla società ricorrente nell’analoga memoria del 1° luglio 2013 (pagg. 7-9, punto I.II);

– acquisire da ANAS copia integrale del contratto stipulato con la controinteressata CONTROINTERESSATA in data 6 febbraio 2013, unitamente ai relativi allegati da cui si possano evincere i prezzi delle singole prestazioni (in particolare, quelle riguardanti le opere a corpo riportate nell’elenco dei nuovi prezzi offerti in sede di gara da CONTROINTERESSATA, se il relativo documento è esistente);

– che i predetti adempimenti dovranno essere depositati in giudizio (per il tramite dell’Avvocatura dello Stato) entro i 45 gg. precedenti la celebrazione della pubblica udienza che viene fissata, sin d’ora, al 22 gennaio 2014.

5. In conclusione, non definitivamente pronunciando sul ricorso in esame, le censure esaminate ai punti 1., 2. e 3. vanno respinte mentre, per quanto riguarda la seconda censura contenuta nel secondo motivo, vanno disposti gli incombenti istruttori di cui al precedente punto 4. con le modalità ed i tempi ivi previsti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– respinge le censure esaminate ai punti 1., 2. e 3. della parte in diritto;

– per quanto riguarda la seconda censura contenuta nel secondo motivo, dispone gli incombenti istruttori di cui al punto 4. della parte in diritto, con le modalità ed i tempi ivi indicati.

Fissa, per la definizione del merito, la pubblica udienza del 22 gennaio 2014.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 18 e 24 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)