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La segretezza dell’offerta è garantita dalle formalità della chiusura, sigillatura e controfirma delle buste

La scelta del concorrente nelle gare d’appalto è retta dal principio fondamentale della tutela della par condicio, condizione posta nell’interesse sia dell’amministrazione che dei concorrenti. Questo principio è espressione, nel campo specifico, dell’ imparzialità della PA, sancita dall’art. 97 cost. 

Per questa ragione l’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. 163/06 prevede che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di …non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. 

La segretezza dell’offerta è garantita dalle formalità della chiusura, sigillatura e controfirma delle buste. In sede di gara, queste formalità assolvono, in generale, una triplice funzione: 1) garantire l’identità ed immodificabilità della documentazione e la segretezza, identità e immodificabilità del contenuto dell’offerta; 2) garantire la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente. 

Mentre in generale nelle gare la segretezza del contenuto dell’offerta è garantita dalla busta esterna, mentre la busta interna garantisce la provenienza della documentazione contenuta all’interno della prima, occorre rilevare che, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la busta interna relativa all’offerta economica svolge anche la funzione di garantire la segretezza del suo contenuto. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 1006 del 19 aprile   2013  pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

 

Sentenza integrale

N. 01006/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00675/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 675 del 2013, proposto da: La Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Oreste Di Giacomo, Francesco De Pierro, con domicilio eletto presso Eleonora Giuliano in Milano, via Sant’Andrea, 7;

contro

Università degli Studi dell’Insubria, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Milano, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

-della nota prot. n.300 del 26.02.2013, comunicata a mezzo fax in pari data, con la quale l’Università degli Studi dell’Insubria-Area degli Affari generali e del patrimonio ha disposto l’esclusione de La Ricorrente s.r.l. dalla gara CIG 4834975B94 per l’affidamento del servizio di pulizia degli stabili dell’Ateneo per il periodo 01.08.2013-31/.12.2018;

-del verbale di gara della seduta pubblica del 22.02.2013 nella parte in cui, all’esito delle verifiche eseguite dal RUP sul plico contenente l’offerta economica, è stata deliberata l’espulsione della Soc. ricorrente dalla procedura selettiva de qua;

-del diniego di autotutela prot. n. 3355 dell’01.03.2013 emesso sull’informativa ex art. 243-bis del D.Lgs.vo n. 163/2006 avanzata dalla Ricorrente s.r.l. in data 28.02.2013;

-ove rilevante dell’art.8 del Disciplinare di gara, nella parte in cui è previsto che “La Busta C-offerta a pena d’esclusione non dovrà permettere la lettura in trasparenza di quanto ivi contenuto;

ovvero per la declaratoria di nullità ex art. 46 co. 1-bis del D.Lgs.vo n. 163/2006 della suindicata clausola con richiesta di disapplicazione;

di ogni altro atto connesso.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unversità degli Studi dell’Insubria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli stabili dell’Ateneo, indetta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta perché la busta dell’offerta economica presentata permetteva di leggerne il contenuto, per i seguenti motivi.

I) Violazione del disciplinare di gara in quanto la busta utilizzata sarebbe una comune busta commerciale, che non permetterebbe di vedere il contenuto dell’offerta.

II) Violazione di legge ed eccesso di potere in quanto la motivazione dell’esclusione non spiegherebbe in quale misura ed a chi l’offerta sarebbe risultata conoscibile.

III) Violazione di legge ed eccesso di potere in quanto comunque la Commissione di gara non avrebbe avuto conoscenza della busta in quanto l’apertura delle buste sarebbe stata effettuata dal RUP.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 9 aprile 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione in forma semplificata previo avviso alle parti.

2. Il ricorso non è fondato.

La scelta del concorrente nelle gare d’appalto è retta dal principio fondamentale della tutela della par condicio, condizione posta nell’interesse sia dell’amministrazione che dei concorrenti. Questo principio è espressione, nel campo specifico, dell’ imparzialità della PA, sancita dall’art. 97 cost.

Essa viene garantita attraverso la segretezza e l’autonomia dell’offerta e la pubblicità degli atti di gara. A tal fine l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che “La busta C – Offerta economica, a pena d’esclusione, non dovrà permettere la lettura in trasparenza di quanto ivi contenuto”.

Per questa ragione l’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. 163/06 prevede che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di …non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

La segretezza dell’offerta è garantita dalle formalità della chiusura, sigillatura e controfirma delle buste. In sede di gara, queste formalità assolvono, in generale, una triplice funzione: 1) garantire l’identità ed immodificabilità della documentazione e la segretezza, identità e immodificabilità del contenuto dell’offerta; 2) garantire la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente.

Mentre in generale nelle gare la segretezza del contenuto dell’offerta è garantita dalla busta esterna, mentre la busta interna garantisce la provenienza della documentazione contenuta all’interno della prima, occorre rilevare che, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la busta interna relativa all’offerta economica svolge anche la funzione di garantire la segretezza del suo contenuto.

Infatti la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si svolge in due fasi distinte, la valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, e durante la prima la segretezza dell’offerta economica è finalizzata a garantire l’autonomia del giudizio tecnico rispetto a quello economico.

In merito l’art. 283 comma 2 del DPR 207/2010, in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede che “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato P”.

Il successivo comma 3 prevede che “in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284”.

Il regolamento prevede quindi una precisa scansione temporale delle attività svolte dalla Commissione, volta a garantire l’autonomia del giudizio tecnico da quello economico, che presuppone la segretezza dell’offerta fino alla pubblicazione dei risultati dell’analisi tecnica.

La garanzia della segretezza dell’offerta è poi connessa ad una serie di adempimenti posti a carico dei partecipanti alla gara, in quanto essa è posta a favore dei medesimi.

Tra gli oneri connessi alla segretezza vi è anche quello di scegliere una busta idonea a non far trasparire facilmente il contenuto dell’offerta, come specificato dal disciplinare di gara.

Nel caso in questione il RUP, durante la prima seduta pubblica di gara, ha accertato che la busta dell’offerta economica presentata dalla ricorrente permetteva la lettura in trasparenza del suo contenuto.

Dall’esame della busta oggetto del ricorso, ancora correttamente sigillata, effettuata nel contraddittorio delle parti in camera di consiglio, risulta che la busta dell’offerta permette di vedere con certezza diversi dati dell’offerta, benché si tratti di un foglio piegato. In particolare si legge l’importo complessivo offerto. E’ chiaro quindi che prima della valutazione delle offerte tecniche la stazione appaltante, come i rappresentati delle ditte presenti, erano a conoscenza del contenuto dell’offerta economica della ricorrente, con conseguente potenziale inquinamento della valutazione tecnica, analogamente a quanto succede in caso in cui in un concorso siano valutate le prove scritte senza adeguata segretezza in merito agli autori delle stesse.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore della stazione appaltante che liquida in euro 1.000,00 oltre IVA e CPA se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Antonio De Vita, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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