passaggio tratto dalla decisione numero 3637 del 9 luglio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
Sentenza integrale
N. 03637/2013REG.PROV.COLL.
N. 09237/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9237 del 2012, proposto da:
Ricorrente S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RTI con Controinteressata 2 Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Corinaldesi, Alberto Mischi e Adriano Giuffrè, con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi n. 39;
contro
Insiel S.p.A. con socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gianni Zgagliardich e Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi n. 4;
nei confronti di
Controinteressata Sistemi S.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Lago, Andrea Manzi e Nicola Creuso, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
e con l’intervento di
Alfa Sistemi S.r.l., n.c.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 462 dell’11 dicembre 2012, resa tra le parti, concernente la gara per la fornitura di un sistema per la conservazione legale di immagini diagnostiche da utilizzarsi in ambito clinico sanitario.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Insiel S.p.A. e di Controinteressata Sistemi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2013 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Andrea Corinaldesi, Federica Scafarelli e Andrea Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Ricorrente, capogruppo mandataria di costituendo RTI con Controinteressata 2 Italia S.p.A., di seguito RICORRENTE, era risultata aggiudicataria, in data 2 agosto 2012, della gara, indetta da Insiel, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di un sistema per la conservazione legale delle immagini diagnostiche, da utilizzarsi in ambito clinico – sanitario, comprensivo di software, infrastruttura tecnologica e relativi servizi di manutenzione in garanzia per 60 mesi.
2.- Controinteressata. – Sistemi, mandataria di RTI con la società Alfa, di seguito CONTROINTERESSATA, classificatasi al secondo posto nella graduatoria, aveva impugnato davanti al T.A.R. per il Friuli gli esiti della gara sostenendone l’illegittimità.
3.- Il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza della Sezione I, n. 462 dell’11 dicembre 2012, ha preliminarmente respinto il ricorso incidentale proposto da RICORRENTE ed ha poi accolto il ricorso principale proposto da CONTROINTERESSATA, ritenendo fondato (ed assorbente) il motivo con il quale la stessa CONTROINTERESSATA aveva sostenuto che RICORRENTE risultava priva, nel triennio antecedente la gara, del fatturato specifico nel settore oggetto della gara (pari ad € 2.150.000,00).
Infatti le fatture esibite da RICORRENTE, per dimostrare il possesso del requisito del fatturato specifico, riguardavano anche servizi diversi dalla conservazione delle immagini diagnostiche.
Mentre erroneamente la Commissione di gara aveva ritenuto sufficiente la documentazione esibita dalla stessa, in quanto conforme alla cat. 7, servizi informatici e affini, dell’Allegato II A al d. lgs. n. 163 del 2006.
4.- RICORRENTE ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sia per aver ritenuto fondato il ricorso di CONTROINTERESSATA (primo motivo) sia per aver, viceversa, respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado (secondo e terzo motivo).
5.- Si deve preliminarmente esaminare la questione, sollevata da CONTROINTERESSATA con il secondo motivo del ricorso di primo grado, riguardante il mancato possesso da parte di RICORRENTE del fatturato specifico nel settore oggetto della gara.
Al riguardo, si deve ricordare che l’art. III.2.2 del Bando di gara aveva richiesto, a pena di esclusione, il possesso, da parte di ciascun partecipante, nel triennio antecedente la gara, di un fatturato globale di almeno 4.300.000,00 euro e di un fatturato specifico, per «forniture e servizi nel settore oggetto della… gara», per almeno 2.150.000,00 euro, Iva esclusa.
5.1.- L’appalto, come risulta dal Bando (art. II.1.5), dal Disciplinare di gara (art. 2) e dal Capitolato tecnico ha per oggetto «la fornitura di un sistema per la conservazione delle immagini diagnostiche, da utilizzarsi in ambito clinico – sanitario, comprensivo di software, infrastruttura tecnologica e relativi servizi di manutenzione in garanzia per 60 mesi dalla data di collaudo definitivo».
La stessa Amministrazione, in risposta al quesito n. 5, aveva chiarito che il fatturato specifico poteva «essere raggiunto con forniture e servizi realizzati in ambito di conservazione legale delle immagini diagnostiche, da utilizzarsi in ambito clinico – sanitario».
5.2.- Le partecipanti alla procedura dovevano quindi dimostrare di avere una specifica capacità tecnica ad eseguire l’appalto e tale capacità doveva essere dimostrata attraverso l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, per un fatturato, nel triennio precedente, di almeno 2.150.000,00 euro.
Il possesso dei requisiti contenuti nel bando (e quindi anche del fatturato specifico nel settore oggetto di gara) doveva essere autocertificato, a pena di esclusione, da ciascun offerente, ai sensi dell’art. 3.1.1 del disciplinare.
6.- La Commissione di gara, come risulta dagli atti, ha peraltro ritenuto che il requisito del fatturato specifico potesse essere dimostrato attraverso lo svolgimento di servizi rientranti nella categoria 7, servizi informatici e affini, dell’Allegato IIA del d. lgs. n. 163 del 2006.
In conseguenza, la Commissione di gara ha ritenuto di poter ammettere alla gara entrambe le concorrenti sulla base della semplice dimostrazione di aver eseguito servizi rientranti nella categoria 7, servizi informatici e affini, dell’Allegato II A del d. lgs. n. 163 del 2006 nella misura richiesta dal bando di gara.
7.- Il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, con l’appellata sentenza, ha peraltro ritenuto che la scelta operata dalla Commissione di gara non era corretta, in quanto la stessa Commissione non si era attenuta, in sede di ammissione delle concorrenti, «alle chiare indicazioni … del bando e del capitolato in ordine all’oggetto della gara», e che, come sostenuto dalla ricorrente CONTROINTERESSATA, RICORRENTE non era in possesso del requisito del fatturato specifico.
8.- Ritiene la Sezione che le valutazioni compiute dal T.A.R. circa l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara debbano essere condivise.
Alla luce delle disposizioni dettate dal Bando e dal Disciplinare di gara, non poteva, infatti, ritenersi sufficiente, per dimostrare il possesso della specifica capacità tecnica richiesta (per la realizzazione di un sistema per la conservazione delle immagini diagnostiche, da utilizzarsi in ambito clinico – sanitario), la dimostrazione di aver conseguito un generico fatturato (per l’importo richiesto nel triennio precedente) per la realizzazione di servizi informatici di cui all’Allegato II A del d. lgs. n. 163 del 2006.
Se l’Amministrazione avesse, infatti, ritenuto di poter consentire la partecipazione alla gara di imprese dotate di generiche capacità tecniche nel settore informatico avrebbe fatto riferimento a tali generiche capacità (con ciò allargando notevolmente il numero dei possibili partecipanti alla gara).
Avendo richiesto invece una capacità specifica per la tipologia di prestazioni richieste l’Amministrazione ha ritenuto di doversi servire di imprese dotate di specifiche ulteriori competenze tecniche, con ciò limitando inevitabilmente il numero dei soggetti che avevano la possibilità di partecipare alla gara.
9.- Ma, pur in presenza di un numero ridotto di partecipanti, non può essere attribuito alla Commissione di gara il potere di modificare, nella sostanza, i requisiti di ammissione.
10.- Sul punto la sentenza del T.A.R. risulta pertanto condivisibile e deve essere confermata.
Pur non potendosi negare che la Commissione aveva valutato sulla base degli stessi parametri il possesso da parte delle partecipanti del requisito riguardante il fatturato specifico, non si può quindi ritenere legittima l’ammissione alla gara di RICORRENTE, operata dalla Commissione di gara sulla base di criteri illegittimi (come ritenuto dal T.A.R.) e la conseguente aggiudicazione alla stessa della gara.
Deve essere pertanto respinto il primo motivo dell’appello di RICORRENTE.
11.- RICORRENTE ha poi sostenuto, con il secondo motivo di appello, che il T.A.R. ha erroneamente respinto il primo motivo del suo ricorso incidentale con il quale aveva lamentato il mancato possesso, anche da parte di CONTROINTERESSATA (ed in particolare della mandante Alfa), del fatturato specifico richiesto per la partecipazione alla gara. RICORRENTE ha, in particolare, sostenuto che, nel valutare l’offerta di CONTROINTERESSATA, il T.A.R. si è «appropriato di poteri e competenze proprie della Commissione di gara, sostituendosi ad essa».
12.- Al riguardo, pur non potendosi negare il potere del giudice amministrativo di valutare, in relazione alle censure proposte, la presenza (o la mancata presenza) di requisiti richiesti per la partecipazione ad una gara, si deve tuttavia ritenere che tale potere non possa essere esercitato quando mancano (o sono venuti a mancare) determinati presupposti che rientrano nella sfera delle valutazioni (in parte anche discrezionali) proprie dell’amministrazione (fatti salvi ovviamente i casi in cui il giudice amministrativo è investito di poteri che riguardano anche il merito dell’azione amministrativa).
13.- Nella fattispecie, pur dovendosi ritenere che l’esame, da parte della apposita Commissione di gara, della corrispondenza fra i lavori già eseguiti, nel triennio precedente, dalle partecipanti alla gara e l’oggetto dell’appalto, non ha carattere discrezionale, tuttavia tale esame doveva essere preceduto dalla previa determinazione dei criteri (in parte discrezionali) volti ad individuare entro quali limiti i servizi in precedenza fatturati potevano ritenersi corrispondenti (o comunque almeno analoghi) a quelli oggetto della gara.
14.- Considerato che, nella specie, i criteri dettati dalla Commissione sono stati ritenuti illegittimi (per i motivi prima esposti), si deve ritenere che debba essere la stessa Commissione di gara, in sede di rinnovazione del potere che le è assegnato, a dettare i corretti criteri per l’esame della richiesta corrispondenza fra il fatturato dimostrato dalle parti e l’oggetto del contratto e quindi a dettare i criteri per valutare la capacità tecnica delle imprese partecipanti alla gara, naturalmente nel rispetto di quanto richiesto dalle citate disposizioni di gara.
15.- In conseguenza non può essere condiviso l’operato del giudice di primo grado che, dopo aver ritenuto illegittimi i criteri dettati sul punto dalla Commissione di gara, ha poi ritenuto di poter autonomamente (e in assenza di nuovi criteri), al fine di respingere il motivo di ricorso incidentale proposto da RICORRENTE, esaminare il possesso da parte di CONTROINTERESSATA del requisito in questione sulla base di un prospetto esibito solo in giudizio dalla parte.
16.- L’appello proposto da RICORRENTE risulta, pertanto, sul punto fondato e deve essere accolto con la conseguente parziale riforma della sentenza appellata.
17.- Con l’ulteriore terzo motivo di appello RICORRENTE ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha respinto il secondo motivo del suo ricorso incidentale con il quale aveva sostenuto l’illegittimità dell’art. III.2.2 del bando di gara e degli articoli 1, 2 e 3.1.1 del Disciplinare, qualora per «fatturato specifico per forniture di beni e servizi nel settore oggetto della presente gara» si intenda esclusivamente quello maturato nella fornitura di un sistema per la conservazione legale delle immagini diagnostiche, da utilizzarsi in ambito clinico – sanitario.
Il motivo deve essere respinto
Non v’è dubbio che il bando, come si è già prima ricordato, richiedeva ai partecipanti di provare il possesso di una adeguata capacità tecnica, per poter svolgere un’attività (come quella della conservazione legale delle immagini in ambito sanitario) connotata da evidenti profili specialistici. Tale capacità tecnica doveva essere provata, secondo la lex specialis di gara, mediante l’esibizione di fatture per servizi svolti nel precedente triennio per un importo almeno pari a quello indicato.
Le indicate disposizioni risultano quindi esenti dalle censure sollevate, come sostenuto dal T.A.R. nella appellata sentenza.
18.- Altra questione è invece quella riguardante gli esatti limiti entro i quali servizi identici o servizi comunque analoghi possono essere valutati (con riferimento ad esempio alla questione riguardante la valutazione anche di servizi svolti, in generale, nella conservazione legale di immagini anche in ambiti diversi da quello strettamente sanitario). Ma spetta alla stessa Amministrazione (e poi alla Commissione di gara) individuare correttamente tali limiti. Mentre nella fattispecie, come si è visto, la Commissione di gara ha illegittimamente interpretato ed applicato le indicate disposizioni di gara consentendo (di fatto) l’ammissione alla gara di imprese dotate di una generica capacità tecnica informatica e prescindendo quindi dall’esame della capacità tecnica specifica richiesta dalla lex specialis di gara.
19.- Per tutti gli esposti motivi, l’appello proposto da Ricorrente S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RTI con Controinteressata 2 Italia S.p.A., deve essere in parte respinto ed in parte accolto, nei limiti di cui in motivazione, con il conseguente assorbimento delle ulteriori questioni riproposte in appello da Controinteressata Sistemi.
In conseguenza l’appellata sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 462 dell’11 dicembre 2012, deve essere in parte confermata ed in parte riformata, nei sensi di cui in motivazione.
20.- Le spese del grado di appello possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione.
Per l’effetto l’appellata sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 462 dell’11 dicembre 2012, deve essere in parte confermata ed in parte riformata, nei sensi di cui in motivazione.
Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore
Alessandro Palanza, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
