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la richiesta di risarcimento del danno è chiaramente infondata giacché la ditta Controinteressata non aveva presentato la domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici

se non giochi....non puoi vincere!decisione numero 146 del 19 marzo 2014 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

non vi puo’ essere favorevole accoglimento della richiesta di risarcimento del danno stante la non legittimazione della ricorrente che non ha mai presentato domanda per far parte dell’elenco degli operatori economici, a cui affidare, con il criterio della rotazione, gli appalti in economia
dopo la emanazione del provvedimento di esclusione si sono svolte, a cura del Comune, tre gare a procedura aperta e 24 procedure negoziate (ex cottimi fiduciari).
Per quanto riguarda i lavori a cottimo fiduciario, la richiesta di risarcimento del danno è chiaramente infondata giacché la ditta Controinteressata non aveva presentato la domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici per l’affidamento di forniture, servizi e lavori in economia del Comune, né per il 2011, né per il 2012, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 18 e seguenti del regolamento per l’acquisto in economia di beni e servizi, per l’esecuzione in economia di lavori e per la costituzione e tenuta dell’elenco degli operatori economici.
Come tale, l’impresa era priva di titolo di legittimazione per poter essere individuata tra i soggetti da invitare alla procedura informale di cui all’art. 57, comma 6, del codice dei contratti pubblici.
Né si dica che l’impresa Controinteressata non aveva potuto presentare istanza di iscrizione all’elenco per l’anno 2012 proprio perché gravava già a suo carico la sanzione della esclusione in via temporanea dalla partecipazione a tutte le gare indette dal Comune.
Non lo si dica perché, per il 2011 il termine per presentare l’istanza di iscrizione scadeva il 28 febbraio, e per il 2012 la scadenza del termine entro il quale domandare l’iscrizione o il mantenimento fra gli iscritti all’elenco era stata fissata al 31 gennaio (v. doc. 7 e 8 fasc. P. A.), vale a dire a un momento in cui la sanzione del divieto di partecipare per un anno alle gare indette dal Comune non era stata ancora adottata.
Né, tenuto conto della aleatorietà e vaghezza della formulazione regolamentare, può essere utilmente valorizzato, allo scopo di dare consistenza alla pretesa risarcitoria della ricorrente in primo grado, l’art. 19 del regolamento per la tenuta dell’elenco degli operatori economici, là dove, dopo avere stabilito, nei primi due commi, che gli operatori economici iscritti nell’elenco nella medesima categoria vengono di regola selezionati con criterio di rotazione seguendo l’ordine di iscrizione nell’elenco medesimo, e che un operatore economico può ricevere inviti ulteriori dopo che sono stati invitati tutti i soggetti inseriti nell’elenco, al comma 3 si soggiunge, a mo’ di chiusura, che qualora il numero degli operatori iscritti nell’elenco per ciascuna categoria sia insufficiente rispetto al numero minimo richiesto da legge e regolamento per le procedure in economia, ovvero sia ritenuto comunque non idoneo, dal responsabile del procedimento, per garantire una sufficiente concorrenzialità, lo stesso responsabile può integrare l’elenco degli operatori da invitare mediante altri soggetti individuati tramite indagini di mercato: troppo poco, come appare evidente, per poter considerare comprovata la perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire un risultato utile consistente nel vedersi affidati lavori da eseguire in economia.

di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla decisione numero 146 del 19 marzo 2014 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

N. 00146/2014REG.PROV.COLL.
N. 00583/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 583 del 2013 proposto dal Comune di Ragusa, in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Boncoraglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisa Gullo in Palermo, via Nicolo’ Turrisi, 48;
contro
ditta Controinteressata s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella Caudullo, con domicilio eletto presso lo studio legale Zammataro -Caudullo in Palermo, via G. Serpotta n. 66;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SICILIA -SEZ. STACCATA DI CATANIA -SEZIONE I, n. 862/2013, resa tra le parti, limitatamente alla parte in cui è stata disposta la condanna del Comune al risarcimento del danno.

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata s.r.l. ;
vista l’ordinanza di questo CGA Reg. Sic. n. 821 del 13 -15 novembre 2013 con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione della sentenza;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del 27 febbraio 2014 il cons. Marco Buricelli e udito per la parte appellante l’avv. G. Aliquò su delega dell’avv. S. Boncoraglio; nessuno comparso per l’appellata;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Nel 2012 il Comune di Ragusa ha indetto una gara per l’affidamento di lavori di recupero di immobili comunali al servizio della caserma dei Carabinieri di Ragusa Ibla.
La ditta Controinteressata s.r.l. è stata esclusa per svariate ragioni e inoltre il Comune, con determinazione dirigenziale n. 52 del 23 aprile 2012, comunicata alla impresa il successivo 3 maggio, ha sanzionato la società vietando alla stessa di partecipare, per un anno, alle gare indette dall’Amministrazione.
La sanzione è stata impugnata dalla Controinteressata s.r.l. dinanzi al Tar di Catania, al quale la ricorrente ha chiesto anche la condanna del Comune al risarcimento dei danni sofferti, “sia in termini di danno emergente che di lucro cessante”, a causa della disposta esclusione temporanea dalle procedure indette dall’Amministrazione.
Il Tar, con la sentenza specificata in epigrafe, ha accolto il motivo di ricorso con il quale era stato dedotto che il Comune, dopo avere escluso la società dalla gara in questione, non avrebbe potuto comminare l’ulteriore sanzione dell’esclusione della impresa dalle procedure indette dallo stesso Comune per un anno. Il giudice di primo grado, ritenendo “del tutto abnorme” la sanzione applicata dal Comune, l’ha annullata, e ha giudicato fondata la richiesta di risarcimento del danno “atteso che l’impresa ricorrente non ha potuto partecipare alle gare indette dal Comune di Ragusa nell’arco dell’anno in cui ha avuto effetto la disposta esclusione. Relativamente a tali gare, l’impresa ricorrente dovrà essere risarcita secondo i principi della c.d. “perdita di chance” (cfr. Consiglio di Stato -Sezione 5^, n. 2256 del 18.4.2012)”.
Il Comune, premesso di essere stato invitato dalla società Controinteressata a pagarle la somma di € 18.845,12, di cui € 12.728,32 a titolo di risarcimento del danno da perdita di chance, € 2.116,80 per spese di lite –al pagamento delle quali l’Amministrazione era stata condannata dal Tar- ed € 4.000,00 come rifusione del contributo unificato, ha appellato la sentenza “solo per la parte relativa alla condanna al risarcimento del danno”.
Si sostiene che nessun danno sarebbe stato arrecato alla ricorrente per effetto della sanzione applicata, e questo alla luce della documentazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione a seguito dell’ordinanza istruttoria del Tar n. 2996/12. Nell’atto di appello si soggiunge che il Tar ha affermato in modo del tutto apodittico che la ricorrente non ha potuto partecipare alle gare indette dal Comune nell’arco dell’anno in cui ha avuto effetto la disposta esclusione e che, relativamente a tali procedure, l’impresa ricorrente andava risarcita secondo i criteri della c. d. “perdita di chance”.
Il Comune ha concluso chiedendo a questo CGA di accogliere l’appello, con conseguente riforma parziale della sentenza e dichiarazione della erroneità della condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno, vinte le spese.
La ditta Controinteressata si è costituita, deducendo la infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 821/13 questo CGA ha respinto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, per insussistenza del “periculum in mora”.
Il ricorso è passato in decisione all’udienza del 27 febbraio 2014.
2. L’appello è fondato e va accolto, la contestata statuizione del Tar di condanna del Comune al risarcimento del danno secondo i princìpi della c. d. “perdita di chance” è –alla luce degli elementi in fatto e degli argomenti in diritto addotti dalla difesa comunale- erronea e va riformata.
Per l’effetto, la richiesta di risarcimento del danno avanzata in primo grado va respinta.
In via preliminare e generale va rammentato –e su questo si conviene con il Tar di Catania- che, in base a un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (v. , di recente, Cons. St. , nn. 4408/13, 2399/13, 1403/13, 23/13, 2256/12 e 1957/12), nelle gare pubbliche la risarcibilità della “chance”, la quale consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile, non può intendersi subordinata all’offerta in giudizio di una prova in termini di certezza, perché ciò è logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la non trascurabile probabilità di conseguire vantaggi futuri, impediti a causa della condotta illecita della P. A. . Il danno da perdita di “chance” va dunque verificato secondo il criterio del c. d. “più probabile che non”, alla luce della osservanza dei dati di comune esperienza.
Ciò premesso, e calando adesso la regola giurisprudenziale sopra riassunta nel caso in esame, dagli atti e documenti prodotti in giudizio si ricava che dopo la emanazione del provvedimento di esclusione si sono svolte, a cura del Comune, tre gare a procedura aperta e 24 procedure negoziate (ex cottimi fiduciari).
Per quanto riguarda i lavori a cottimo fiduciario, la richiesta di risarcimento del danno è chiaramente infondata giacché la ditta Controinteressata non aveva presentato la domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici per l’affidamento di forniture, servizi e lavori in economia del Comune, né per il 2011, né per il 2012, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 18 e seguenti del regolamento per l’acquisto in economia di beni e servizi, per l’esecuzione in economia di lavori e per la costituzione e tenuta dell’elenco degli operatori economici.
Come tale, l’impresa era priva di titolo di legittimazione per poter essere individuata tra i soggetti da invitare alla procedura informale di cui all’art. 57, comma 6, del codice dei contratti pubblici.
Né si dica che l’impresa Controinteressata non aveva potuto presentare istanza di iscrizione all’elenco per l’anno 2012 proprio perché gravava già a suo carico la sanzione della esclusione in via temporanea dalla partecipazione a tutte le gare indette dal Comune.
Non lo si dica perché, per il 2011 il termine per presentare l’istanza di iscrizione scadeva il 28 febbraio, e per il 2012 la scadenza del termine entro il quale domandare l’iscrizione o il mantenimento fra gli iscritti all’elenco era stata fissata al 31 gennaio (v. doc. 7 e 8 fasc. P. A.), vale a dire a un momento in cui la sanzione del divieto di partecipare per un anno alle gare indette dal Comune non era stata ancora adottata.
Né, tenuto conto della aleatorietà e vaghezza della formulazione regolamentare, può essere utilmente valorizzato, allo scopo di dare consistenza alla pretesa risarcitoria della ricorrente in primo grado, l’art. 19 del regolamento per la tenuta dell’elenco degli operatori economici, là dove, dopo avere stabilito, nei primi due commi, che gli operatori economici iscritti nell’elenco nella medesima categoria vengono di regola selezionati con criterio di rotazione seguendo l’ordine di iscrizione nell’elenco medesimo, e che un operatore economico può ricevere inviti ulteriori dopo che sono stati invitati tutti i soggetti inseriti nell’elenco, al comma 3 si soggiunge, a mo’ di chiusura, che qualora il numero degli operatori iscritti nell’elenco per ciascuna categoria sia insufficiente rispetto al numero minimo richiesto da legge e regolamento per le procedure in economia, ovvero sia ritenuto comunque non idoneo, dal responsabile del procedimento, per garantire una sufficiente concorrenzialità, lo stesso responsabile può integrare l’elenco degli operatori da invitare mediante altri soggetti individuati tramite indagini di mercato: troppo poco, come appare evidente, per poter considerare comprovata la perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire un risultato utile consistente nel vedersi affidati lavori da eseguire in economia.
Quanto ai tre appalti a procedura aperta indetti dal Comune dopo l’adozione della determina di applicazione della sanzione “de qua”, difetta il presupposto su cui si basa la richiesta risarcitoria della società Controinteressata, nel senso che, diversamente da ciò che afferma l’impresa, dagli atti e documenti di causa non risulta che alla stessa fosse stata preclusa la possibilità di partecipare alle procedure dianzi indicate, dal che sarebbe asseritamente derivato il venire meno della “chance” di conseguire l’aggiudicazione.
E invero, ribadito in punto di fatto che il divieto temporaneo di partecipare alle gare, deciso con determinazione in data 23 aprile 2012, è stato comunicato alla impresa il successivo 3 maggio:
-con riferimento all’appalto a procedura aperta dei lavori di riqualificazione di Piazza Duca degli Abruzzi a Marina di Ragusa (data di scadenza della presentazione delle offerte, 19 aprile 2012), la ditta Controinteressata ha partecipato alla gara ed è stata ammessa;
-con riguardo all’appalto dei lavori di ristrutturazione del compendio edilizio ex CPTA di Viale Colajanni (data di scadenza della presentazione delle offerte, 27 aprile 2012), la ditta Controinteressata ha partecipato alla gara ed è stata ammessa.
In entrambe le procedure le sedute pubbliche di gara si sono tenute in data successiva al provvedimento di esclusione impugnato dalla società e, nonostante ciò, la ricorrente è stata ammessa alla gara.
In particolare, come si ricava dalla lettura del verbale della seduta di gara in data 27 aprile 2012 per aggiudicare i lavori di riqualificazione di Piazza Duca degli Abruzzi (v. allegato al doc. 10 fasc. P. A.), l’impresa è stata dapprima esclusa ma poi, nella seduta del 18 maggio 2012, il presidente del seggio di gara, preso atto del ricorso al Tar notificato poco prima (anche) contro l’esclusione per un anno dalla partecipazione alle gare, ha deciso di riammettere l’impresa alla procedura. Di tale decisione la ditta, in base a quanto afferma la difesa comunale, senza contestazione specifica da parte della impresa, era a conoscenza, tant’è che quest’ultima, con fax del 22 maggio 2012, inviava alla stazione appaltante i documenti integrativi chiesti per l’ammissione in via definitiva alla gara (e, in effetti, nell’elenco predisposto dalla difesa della ricorrente nella memoria conclusiva avanti al Tar del 19 novembre 2012, al fine di quantificare il risarcimento richiesto, le due gare su citate nemmeno risultavano essere state inserite).
In relazione infine alla procedura di appalto per i lavori di manutenzione straordinaria delle vie Grazia Deledda e Palmiro Togliatti (importo a base d’asta € 160,000,00, scadenza presentazione offerte 1° giugno 2012 e risarcimento del danno richiesto dalla ricorrente in memoria, tenuto conto del 10% dell’importo a base d’asta e del numero dei concorrenti ammessi, circa 163 euro), è incontroverso che la ditta Controinteressata non ha partecipato alla gara.
Alla luce dell’avvenuta riammissione della impresa alla procedura di riqualificazione di Piazza Duca degli Abruzzi in seguito alla proposizione del ricorso al Tar perde però spessore l’argomentazione difensiva dell’appellata secondo la quale l’impresa non avrebbe partecipato alla gara “Grazia Deledda e Palmiro Togliatti” proprio perché era stata indetta dopo la comunicazione della sanzione, con scadenza del termine per presentare la offerta stabilita al 1° giugno 2012. Ciò esime il Collegio dal prendere in esame le argomentazioni sulla sospensione in via precauzionale degli effetti della sanzione “de qua”, disposta con determinazione dirigenziale del 4 -30 luglio 2012.
In conclusione, per le considerazioni su esposte l’appello del Comune va accolto, la sentenza del Tar di Catania n. 862/13 va in parte riformata, per le ragioni e nei termini suindicati e, per l’effetto, va respinta la domanda di risarcimento del danno presentata dalla società appellata in primo grado.
Per quanto riguarda il regolamento delle spese, considerato da un lato l’accoglimento dell’appello e tenuto conto dall’altro del fatto che la statuizione del Tar di annullamento della disposta sanzione del divieto di partecipazione alle gare per un anno è coperta dal giudicato, la condanna del Comune al rimborso delle spese di lite in primo grado va ridotta da 2.000 a 1.000 euro.
Per la restante parte, va annullata la statuizione di primo grado di condanna del Comune alle spese. Con questa precisazione, e ferma restando, inoltre, la condanna del Comune alle spese per la fase cautelare d’appello, le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata in primo grado dalla s.r.l. Controinteressata.
Ferma la condanna del Comune al rimborso delle spese di lite in primo grado nella misura di € 1.000,00 e ferma, inoltre, la condanna del Comune alle spese, per la fase cautelare d’appello, nella misura specificata dall’ordinanza del CGA n. 821/13, condanna l’appellata a rifondere al Comune di Ragusa le spese, i diritti e gli onorari del grado di giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), comprensivi del rimborso delle spese generali, oltre a IVA e a CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 27 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente FF
Silvia La Guardia, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Giuseppe Mineo, Consigliere
Alessandro Corbino, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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