N. 01490/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01467/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1467 del 2011, proposto da:
Consorzio ricorrente nel Porto di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Maria Raino’, Alessandro Caiulo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Giorgio Maria Raino’ in Lecce, via Paladini 40;

contro

Enel Produzione Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Lecce, via 95° Rgt Fanteria, 9;

per il risarcimento

dei danni rivenienti dalla illegittima ed ingiusta aggiudicazione della gara n°218 relativa al “servizio di discarica e movimentazione carbone da navi per conto ENEL presso la banchina di Costa Morena di Brindisi” in favore dell’A.T.I. Autotrasporti Controinteressata srl – Controinteressata 2 spa – CONTROINTERESSATA 3 srl, invece che in favore dello stesso Consorzio ricorrente nel Porto di Brindisi, come in seguito acclarato dal Consiglio di Stato in sede Giurisdizionale con sentenza n°842/2010

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2013 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti A. Caiulo e G. M. Rainò per il ricorrente e l’avv. E. Sticchi Damiani per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Consorzio ricorrente del Porto di Brindisi partecipava alla gara indetta da ENEL Logistica e Combustibili s.p.a.(ora incorporata da Enel Produzione s.p.a.) per il servizio di discarica e movimentazione di carbone da navi presso la banchina di Costa Morena a Brindisi. La gara veniva aggiudicata in data 14.5.2004 all’Associazione temporanea di imprese costituita da Autotrasporti Controinteressata in qualità di mandataria e dalle mandanti Ecologica spa e CONTROINTERESSATA 3 srl.

Con sentenza 842 del 26.01.2010, depositata in data 16.2.2010., il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento di aggiudicazione citato.

In virtù di detta pronuncia, divenuta definitiva il 30.09.2010, il Consorzio ricorrente, in quanto unico partecipante alla gara, con il ricorso all’esame ha proposto ex art.30 c.p.a. azione risarcitoria in via autonoma e consequenziale al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

La richiesta viene giustificata dall’impossibilità, stante il tempo trascorso, di ottenere la reintegrazione in forma specifica del danno ingiustamente sofferto, quantificato nella somma di Euro 49.030.241,00.

In data 14 ottobre 2011 si è costituita in giudizio Enel Produzione spa eccependo: a)l’incompetenza territoriale del Tribunale adito in favore del Tar Lazio ( proponendo altresì regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato con atto notificato in data 17.1.2013); b) il difetto di legittimazione processuale attiva e l’ inammissibilità del ricorso per genericità; c) l’inammissibilità per tardività del ricorso per essere lo stesso proposto oltre il termine decadenziale di 120 giorni previsto dall’art.30 del d.lgs. 104/2010.

La Cannone Teodoro srl, che unitamente al Consorzio ricorrente del Porto di Brindisi aveva proposto il ricorso in oggetto, vi ha rinunciato con atto depositato in data 7.3.2013.

Nella pubblica udienza del 7 marzo 2013 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Con riferimento all’eccepita incompetenza territoriale del Tar adito, deve rilevarsi che il Consiglio di Stato ha respinto il regolamento di competenza proposto da Enel Produzione spa rilevando che la controversia non rientra tra quelle che, ai sensi dell’art.135 lett.f) c.p.a. sono devolute alla competenza funzionale inderogabile del Tar del Lazio, non risultando incluso nella disciplina citata “il mero servizio connaturale ausiliario come il trasporto e lo stoccaggio del combustibile, servizio che non concerne la produzione di energia nucleare o la centrale termoelettrica in sé, nella sua funzionalità essenziale”.

Ritenuta pertanto la competenza territoriale di questo Tar, può passarsi all’esame del ricorso.

In proposito, il Collegio ritiene di previamente vagliare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa Enel in relazione all’art.30 del d.lgs. 104/2010.

Il codice del processo amministrativo, all’art. 30, ha previsto, oltre alla domanda risarcitoria connessa all’azione di annullamento, anche quella risarcitoria c.d. autonoma “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo; ovvero, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (art. 30 n. 3 e n.5);

In estrema sintesi, nel caso in cui un soggetto abbia subito una lesione degli interessi legittimi può proporre l’azione di risarcimento in via autonoma entro centoventi giorni dal giorno in cui il fatto lesivo si è verificato o è stato conosciuto.

Ove, invece, sia stata esperita un’azione di annullamento dell’atto lesivo, la norma in questione , in attuazione del principio di concentrazione, prevede che possa proporsi l’azione di condanna nell’ambito di tale giudizio:

– o contestualmente alla proposizione di tale ricorso di tipo impugnatorio;

– o in corso di causa mediante la proposizione di motivi aggiunti (Cons. St, sez. IV, 14 gennaio 2011, n. 184);

– o successivamente alla definizione del giudizio impugnatorio (“entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa decisione”).

La giurisprudenza amministrativa – sia pur relativamente a vicende anteriori all’entrata in vigore del codice – ha affermato che il momento iniziale del decorso del termine per proporre l’azione di risarcimento andava individuato nella data di passaggio in giudicato della decisione di annullamento del giudice amministrativo (Cons. St., sez. III, 31 maggio 2011, n. 3267), cioè nella data del passaggio in giudicato della sentenza amministrativa che ha dichiarato l’illegittimità degli atti produttivi del danno (Cons. St., sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5453, e sez. III, 12 aprile 2012, n. 2082), in quanto si è ritenuto – da parte di quella parte della giurisprudenza favorevole alla c.d. pregiudiziale amministrativa – che è il momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento che fa nascere in capo all’interessato il diritto a chiedere il ristoro del pregiudizio derivato dal provvedimento annullato.

Sostanzialmente, risulta introdotta, con la disposizione di cui al c.5 dell’art.30 citato, una deroga al principio contenuto nell’art. 2935 del c.c. (secondo il quale “la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui diritto può essere fatto valere”), attribuendo al danneggiato la possibilità di proporre la richiesta di risarcimento all’esito “favorevole” del giudizio di annullamento e individuando, quale nuovo termine iniziale (sempre di 120 giorni ) per la decorrenza del termine di decadenza, il momento in cui sia passato in giudicato il provvedimento giurisdizionale comportante l’annullamento dell’atto lesivo.

Nella specie la sentenza definitiva che ha disposto l’annullamento dell’atto lesivo è la sentenza del Consiglio di Stato n.842, depositata in data 16.2.2010 e passata in giudicato il 30.09.2010.

Secondo la disposizione citata, il presupposto per poter accedere alla richiesta risarcitoria c.d. autonoma, è quindi il passaggio in giudicato della sentenza che ha disposto l’annullamento dell’atto lesivo sicchè è a tale momento che, secondo la regola generale del tempus regit actum, occorre fare riferimento per individuare la disciplina legislativa applicabile.

L’art. 2 del c.p.a., nel prevedere che “il presente decreto entra in vigore il 16 settembre 2010” assume una portata generale riguardando tutta la nuova disciplina indicata dal decreto legislativo n. 104/2010 e da tutti i suoi allegati.

Deve essere tuttavia indagata la portata dell’all. 3 titolo II (a sua volta denominato “ulteriori norme transitorie”), in particolare dell’art.2 (Ultrattività della disciplina previgente) secondo il quale “ Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.

Dalle disposizioni citate risulta che, in stretto ossequio al principio tempus regit actum, sopravvivano solo i termini processuali propriamente detti, purché pendenti.

Per quel che riguarda i termini sostanziali, l’orientamento della giurisprudenza antecedente al codice del processo amministrativo non era univoco, atteso che ai sostenitori della pregiudiziale amministrativa ( per i quali l’azione risarcitoria conseguente all’annullamento dell’atto lesivo era soggetta alla prescrizione ordinaria decorrente dall’intervento della sentenza di annullamento ) si contrapponevano i sostenitori dell’autonomia dell’azione risarcitoria ( per i quali l’esercizio dell’azione era soggetto al termine prescrizionale decorrente dall’atto lesivo ).

Il codice ha dettato la disciplina specifica sopra delineata, che ha natura sostanziale e si sostanzia in un termine decadenziale.

Il presupposto dell’esercizio dell’azione risarcitoria conseguente all’azione di annullamento è il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.

Il termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria è quello decadenziale di 120 giorni.

E’ questo un termine sostanziale; parimenti sostanziale era il termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria antecedentemente all’intervento del codice del processo amministrativo, per coloro che affermavano l’autonomia di questa rispetto all’azione impugnatoria,come per coloro che ritenevano la pregiudizialità dell’annullamento.

La disciplina precedente, quale che fosse, è stata sostituita da quella portata dal codice nell’art. 30.

A questa è estranea la norma transitoria di cui all’art. 2 ,All. 2 titolo II, che riguarda lo svolgersi del processo in corso alla data di entrata in vigore del codice.

Dato che la sentenza è passata in giudicato il 30 settembre 2010 l’azione risarcitoria doveva essere proposta nel termine 120 giorni.

Tali considerazioni consentono quindi al Collegio di ritenere la inammissibilità della domanda in quanto proposta oltre il termine decadenziale suindicato (il ricorso è stato notificato il 29.11.2011).

4. Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)