N. 00330/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00698/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 698 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa di Costruzioni Ricorrente Ing. Nicodemo, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Assisi, con domicilio eletto presso Fabio Sarra Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;

contro

Comune di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall’avv. Domenica Musitano, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Romolo – Ruggiero in Reggio Calabria, via Nicolò Da Reggio, 10;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Marascio, Stefano Genovese, con domicilio eletto presso Luigi Occhiuto Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N.38; Beta Engineering Srl, Alfa Costruzioni Srl;

per l’annullamento

– del provvedimento del 23.10.2012 Prot.620 Reg. Resp. IV Settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro, comunicato il 29.10.2012, con nota prot. 27169/012, dispositivo della aggiudicazione definitiva, alla Soc. Controinteressata srl, dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori per sviluppo del Water – front della Città di Gioia Tauro : costruzione di un parcheggio interrato con piazza sopraelevata ( CUP E51110000240006- CIG 42731277F2), nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente in particolare : del verbale di seduta pubblica del 18.9.2012, relativo alla ammissione della controinteressata alla procedura di gara

– della determinazione del RUP, di data non nota, con la quale è stata accolta favorevolmente la documentazione di comprova dei requisiti dichiarati, alla conclusione del procedimento ex art.48 co.1 Dlgs 163/06, avviato con la nota prot.23405 del 20.09.012.

– dei verbali di sedute riservate N.1 del 1.10.2012 ( per la parte relativa all’esame dell’offerta tecnica della CONTROINTERESSATA srl ) e N.2 del 2.10.2012, nonché delle relative operazioni e del giudizio di valutazione del merito tecnico dell’offerta presentata dalla controinteressata , conclusosi con l’attribuzione di punti 61,7.

– del verbale di seduta pubblica del 4.10.2012, recante la aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, per effetto del punteggio totale di punti 73,72, di cui punti 61,7 per il “ merito tecnico” – e, quindi: per l’esclusione dalla gara della impresa controinteressata,dichiarata aggiudicataria definitiva ovvero per la statuizione di illegittimità del punteggio attribuito alla stessa per il “ merito tecnico”

– per l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente,

– con la statuizione di inefficacia del contratto d’appalto, se medio tempore stipulato, e con il subentro della ricorrente nel contratto; ovvero, in via condizionata, -per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art.123 cod. app. e con la condanna al risarcimento dei danni di seguito specificati, in relazione ai costi sopportati e al mancato utile.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gioia Tauro e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento del 23.10.2012 Prot.620 Reg. Resp. IV Settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro, comunicato il 29.10.2012 con nota prot. 27169/012, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Soc. Controinteressata srl, dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori per sviluppo del Water – front della Città di Gioia Tauro: costruzione di un parcheggio interrato con piazza sopraelevata (CUPE51110000240006- CIG 42731277F2).

Espone in fatto che il bando prevedeva il ricorso alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art.55 co.2 Dlgs 163/06, mediante offerta segreta e con il criterio dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa”, previa acquisizione, in sede di offerta, della progettazione esecutiva, secondo i criteri ed i pesi riportati nel Disciplinare di gara.

Veniva altresì prevista la suddivisione dell’appalto, ai fini della qualificazione, in 2 categorie (la OG1 e la OG11), dichiarando la cat. OG1 “prevalente” ( di importo pari a €. 1.571.793,77), in quanto corrispondente al 76,67% dell’appalto, con facoltà di subappalto nei limiti del 30% mentre per la ulteriore categoria OG11 (pari al 23,33%) era previsto l’obbligo del possesso del requisito o la costituzione di RTI verticale, con mandante qualificata o obbligo di subappalto ed erano dichiarati la scorporabilità con qualificazione obbligatoria o la subappaltabilità.

Quanto alla progettazione, il bando richiedeva il possesso dei requisiti per la Cat. c/d ( cl.I per €. 1.571.793,77) corrispondente alla Cat. OG1 e per la Cat. a/b/c ( classe III per l’importo di €. 478.206,23 ) corrispondente alla Cat. OG11.

La ricorrente prendeva parte alla procedura di gara assieme ad altre due concorrenti; di queste la CONTROINTERESSATA Srl risultava partecipare come impresa singola, “priva di tutte le qualificazioni richieste” come da Attestazione SOA / Quadrifoglio N. 5531 /45/00 del 25.11.2011, ma in avvalimento con l’impresa ALFA Costruzioni srl, nonché con dichiarazione di voler subappaltare le lavorazioni relative alla Cat. OG1 ( prevalente) nei limiti di legge e alla Cat. OG11 per il 100%.

La concorrente dichiarava altresì di voler affidare la progettazione alla BETA ENGINEERING SRL con sede in Cosenza, Via S. Irmenio 10.

All’esito dell’esame delle offerte tecniche, la Commissione dichiarava l’aggiudicazione provvisoria alla Soc. Controinteressata srl ( con punti 73,72/100 ) e la posizione di secondo classificato ( con punti 64/100) della Impresa Costruzioni Ricorrente Nicodemo.

Incardinato il subprocedimento di comprova dei requisiti dichiarati , ex art.48 co.1 Dlgs 163/2000,la Controinteressata srl, disattendendo la puntuale richiesta del Rup ( nota 23405 del 20.09.2012), non forniva documentazione esaustiva, poiché ometteva di produrre nel termine di 10 giorni (non prorogato legittimamente), la certificazione della regolarità contributiva del professionista dei cui requisiti la Società BETA srl (ovvero il progettista nominato) ha chiesto l’utilizzo; né la prescritta dichiarazione sul numero dei dipendenti.

Avanzata senza esito istanza di autotutela il 27.11.2012, con la comunicazione di voler presentare ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art.243 bis Dlgs 163/06, l’“ Impresa Costruzioni Ing. Nicodemo Ricorrente ha dunque impugnato l’aggiudicazione e gli atti ad essa presupposti con l’odierno gravame che è affidato ad articolate censure in diritto con le quali se ne fa valere l’illegittimità per articolate ragioni.

Si sono costituiti sia il Comune che la controinteressata CONTROINTERESSATA srl, entrambi resistendo al ricorso di cui chiedono il rigetto.

La controinteressata propone ricorso incidentale e motivi aggiunti sul ricorso incidentale, con i quali fa valere – rispettivamente – l’illegittimità degli atti di gara per mancata esclusione della ricorrente principale, e del punteggio attribuito all’offerta di quest’ultima sotto diversi profili.

Le parti hanno scambiato memorie e documenti, in particolare eccependo la ricorrente principale l’inammissibilità del ricorso incidentale per violazione dell’art. 40 del c.p.c. e dei motivi aggiunti per tardività.

Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Secondo l’ordine di pregiudizialità logico-giuridica delle diverse censure, dedotte in giudizio con il ricorso e con il ricorso incidentale, va dapprima esaminata l’ammissibilità e la ritualità di quest’ultimo mezzo di gravame, dichiaratamente proposto con scopo ed effetto paralizzante del ricorso principale (A.P. 7 aprile 2011 nr. 4), e tale questione va diversamente esaminata avendo riguardo al ricorso incidentale vero e proprio ed ai motivi aggiunti successivamente proposti sempre in via incidentale.

Quanto al primo dei due gravami incidentali, l’impresa Ricorrente ne deduce l’inammissibilità per violazione dell’art. 40 c.p.a., in quanto le relative censure, oscillando indiscriminatamente tra la partecipazione alla gara della concorrente e “gli elementi merituali dell’offerta”, senza indicare alcun provvedimento lesivo, non consentirebbero di identificare uno specifico interesse processuale effettivamente paralizzante il ricorso principale.

L’eccezione va respinta: il ricorso incidentale è chiaramente preordinato a censurare il provvedimento di aggiudicazione finale e gli atti presupposti, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

La prospettazione difensiva della ricorrente è intesa a sostenere che la gran parte delle censure incidentali non siano idonee a determinare l’esclusione della stessa; tuttavia, non può trovare accoglimento, dal momento che, come si vedrà nell’esame delle relative censure, sostanzialmente l’intero gravame incidentale è preordinato a far emergere la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’odierna ricorrente seconda classificata.

Ne deriva, dunque, che il ricorso incidentale è ammissibile e, come tale, va scrutinato prima dell’esame del ricorso introduttivo.

Diversa analisi va invece condotta rispetto ai motivi aggiunti al ricorso incidentale: con tale mezzo di gravame la controinteressata contesta il punteggio dell’offerta della ricorrente principale, ma con ciò non persegue una finalità sostanziale di tipo escludente, bensì introduce una eccezione sostanziale volta a contrastare le censure del ricorso principale sul piano del punteggio finale, rispetto al quale intende così mantenere la preferenza.

Per questa ragione, i motivi aggiunti al ricorso incidentale possono essere scrutinati solo a condizione che il ricorso principale si riveli ammissibile e, dunque, previo rigetto del ricorso incidentale.

Ciò premesso, il Collegio prende in esame preliminarmente il ricorso incidentale, che è fondato e come tale merita accoglimento, discendendone l’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse e la carenza d’interesse della contro interessata alla trattazione dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Più precisamente, si osserva quanto segue.

I) Con il primo motivo incidentale, la controinteressata deduce che l’impresa Costruzioni Ricorrente Nicodemo, ricorrente principale, non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti minimi richiesti per il coordinatore della sicurezza.

Più precisamente, premette che l’art. 9, punto 8f del disciplinare di gara prescrive l’obbligo per i soggetti che intendono eseguire il servizio di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, di presentare almeno due dichiarazioni da parte di istituti bancari, che nella specie non risultano prodotti; i soggetti incaricati del coordinamento non avrebbero presentato le necessarie indicazioni relative ai servizi di coordinamento della progettazione svolti; insufficienti sarebbero le dichiarazioni comunque rese dagli incaricati del coordinamento, l’uno dei quali, l’Ing. Nicodemo Ricorrente, non ha presentato la prescritta dichiarazione (art. 9, punto 8g) relativa all’impegno ad eseguire il coordinamento della sicurezza nei tempi e nei modi del CSA; analoga omissione sarebbe stata compiuta anche dal giovane professionista che non viene neppure indicato, con autonoma ed ulteriore violazione dell’art. 51, comma 5 del DPR 554/99; neppure la dichiarazione del secondo coordinatore, Arch. Linarello, potrebbe ritenersi valida, in quanto recante nel proprio oggetto una diversa procedura di gara.

Il primo motivo del ricorso incidentale va respinto: così come argomenta la difesa della ricorrente principale, il Comune di Gioia Tauro con nota prot. 19191 del 30/07/2012 ha precisato che il mancato possesso del requisito di cui al punto 8.f del disciplinare relativo al tecnico della sicurezza non sarà a pena di esclusione: tale precisazione è sufficiente ad escludere un obbligo di sanzione per l’omessa o incompleta dichiarazione o dimostrazione dei relativi requisiti, essendo proveniente dalla stessa S.A. in sede di interpretazione di un bando le cui clausole, peraltro, non avrebbero comunque consentito l’esclusione della concorrente, stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis del Dlgs 163/06, e la natura solo formale delle violazioni dedotte.

II) Con il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce che la ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammessa alla gara in quanto qualificata nella categoria OG11 (una delle due categorie generali dei lavori oggetto di gara) con una SOA (nr. 3271/62/01) espressamente rilasciata ai sensi del DPR n. 207/2010.

Dal momento che il bando è stato pubblicato anteriormente alla data del 7 giugno 2012, che, secondo l’art. 357, commi 16 e 17 del DPR nr. 207/2010, segna il termine iniziale per l’utilizzo delle attestazioni SOA rilasciate ai sensi dell’allegato A del medesimo regolamento (per le varie categorie meglio ivi elencate, tra le quali anche la OG11), l’attestazione SOA rilasciata secondo la nuova normativa non avrebbe potuto consentire la partecipazione della ricorrente, anche perché lo stesso bando (all’art. 2) è univoco nel prevedere classi e categorie dei lavori con riferimento al DPR n.34/2000, sulla cui vigenza ed applicabilità alla procedura di gara le concorrenti erano dunque espressamente avvisate (parte ricorrente incidentale invoca a fondamento della propria tesi anche il comunicato AVCP del 10.6.2011).

In conformità ad uno specifico precedente del TAR, tale motivo di ricorso incidentale è fondato (cfr. TAR Reggio Calabria 17 aprile 2012, nr. 284).

A tacere della validità o meno della SOA ex DPR 34/2000 relativa alla OG11 di cui parte ricorrente deduce di essere comunque in possesso (in quanto avente termine al 12.5.2014 con verifica triennale entro il 12.5.2012, verifica che, tuttavia, non risulta essere stata compiuta, mentre tale requisito è da ritenersi necessario per usufruire della prorogatio relativa all’entrata in vigore del regolamento), la norma transitoria di cui all’art. 357 comma 13, 16 e 17 del Regolamento appalti di cui al DPR 207/2010, nel prevedere un periodo di ultrattività delle qualificazioni rilasciate ai sensi del DPR 34/2000, esclude che in tale periodo le imprese possano indifferentemente qualificarsi secondo le vecchie e le nuove disposizioni.

A differenza della fattispecie esaminata dal TAR nella pronuncia prima richiamata, nel caso odierno è lo stesso bando di gara che all’art. 2 rende esplicita l’applicabilità del DPR nr. 34/2000 in forza del menzionato art. 357 comma 16 del DPR n. 207/2010.

Invero, la tempistica della progressiva entrata a regime delle nuove qualificazioni ai fini SOA, forma oggetto di una chiara ed inequivoca previsione legislativa e di una altrettanto univoca previsione di gara.

Essa assolve ad una sostanziale esigenza di uniformità in una parte della disciplina degli appalti pubblici che si rivela oggettivamente preordinata alla tutela della concorrenza tra gli operatori economici, così ostando ad una equiparazione, ancorchè transitoria, tra i diversi presupposti di qualificazione, vecchi e nuovi, che – seguendo le tesi difensive della ricorrente principale – sarebbe sostanzialmente affidata ad una rilettura pretoria della disposizione in esame.

In presenza, dunque, di una chiara e non irragionevole scelta normativa di tipo regolamentare e di bando che non costituisce oggetto di contestazione da parte della ricorrente principale, va dunque ritenuto che, nel periodo transitorio di cui all’art. 357, commi 13, 16 e 17 del DPR 207/2010, è illegittima l’ammissione ad una gara per un pubblico appalto di una concorrente che esibisca un’attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA nella categoria OG11 di cui all’allegato A del medesimo DPR, potendo in tale periodo utilizzarsi solamente le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima categoria secondo il previgente e prorogato allegato A del DPR 34/2000.

III) Con un terzo gruppo di censure incidentali, viene contestata la regolarità e l’ammissibilità della polizza fideiussoria, che sarebbe sottoscritta da procuratore dell’Compagnia garante Spa che non risulterebbe essere tale dalla visura CCIAA della stessa. La ricorrente principale allega la specifica procura speciale registrata in Trieste il 4.12.2007 n. 8719. Tuttavia, come correttamente osservato dalla difesa della CONTROINTERESSATA Srl (che introduce così non già un motivo nuovo ma argomentazione maggiormente circostanziata a sostegno del motivo di censura già presentato), da tale procura emerge che l’autorizzazione alla firma del procuratore è stata rilasciata per un cumulo espositivo per cliente pari a soli euro 80.000,00: ne deriva che il firmatario della polizza non aveva i poteri per rilasciare sia la cauzione provvisoria che il contestuale impegno al rilascio della cauzione definitiva ex artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006 (i corrispondenti importi rispettivamente ammontano ad €. 21.330,00 e ad €. 636.386,40, tenuto conto del ribasso offerto dalla ing. Ricorrente Nicodemo pari al 25,21% sull’importo di €. 2.092.000,00, per un totale di €. 657.716,40).

Ne deriva la fondatezza del motivo incidentale: non può invocarsi, in questo caso, il principio di cui all’art. 46 comma 1 bis del Dlgs 163/2006, perché l’assenza dei poteri di firma della polizza fideiussoria da parte del rappresentante dell’istituto assicurativo equivale ad una mancata produzione tout – court della polizza stessa, con conseguente violazione dell’art. 75 del Dlgs 163/2006, senza che possa trovare ingresso la tematica del rappresentante apparente, che può operare sul piano civile dei rapporti tra le parti in caso di avvenuta esecuzione della prestazione, ma non su quello amministrativo della regolarità sostanziale del documento.

Con il quarto motivo del ricorso incidentale, la CONTROINTERESSATA Srl contesta l’ammissione alla gara della ricorrente principale, poiché né il titolare e direttore tecnico Ricorrente Nicodemo, né il procuratore Ricorrente Vincenzo avrebbero prodotto la prescritta dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter.

Il motivo è infondato, avendo utilizzato la concorrente il modulo predisposto dall’Amministrazione, che tale dichiarazione non prevedeva, né essendo tale voce prevista nel bando (TAR Reggio Calabria, 30 aprile 2013, nr. 234).

L’ultimo motivo di ricorso incidentale, con il quale viene impugnato il bando, nella misura in cui possa interpretarsi come recante la previsione della categoria delle lavorazioni di tipo OG11 come super specializzata e non appaltabile, non viene esaminato perché proposto in via subordinata rispetto alla corrispondente seconda censura del ricorso principale che, essendo fondato il ricorso incidentale nei motivi che si sono dapprima esaminati, è inammissibile per carenza d’interesse.

In conclusione per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 e dell’8 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)