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La mancata presentazione della cauzione provvisoria non puo’ essere causa di esclusione

ATTENZIONE 

PER IL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ARTICOLO 46 COMMA 1 BIS DEL CODICE DEI CONTRATTI  SONO NULLE LE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA CHE SANZIONANO CON L’ESCLUSIONE, LA MANCATA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA 

nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, “a pena di esclusione”; 

che, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può comportare l’esclusione del R.T.I. concorrente 

l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la stessa non venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena di esclusione 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza numero 5361 del 28 maggio 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma 

Rilevato che con il gravame in esame la ricorrente, in qualità di capogruppo del costituendo R.T.I., impugna il provvedimento con cui il predetto R.T.I. non è stato ammesso alla successiva fase della gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, per l’ambito provinciale di Lecce, per mancata intestazione della cauzione provvisoria di cui al punto A.7 del disciplinare di gara a tutti i soggetti – mandanti e mandatari – del raggruppamento, nonché gli atti presupposti, tra cui il relativo bando di gara – pubblicato nella G.U.R.I. del 30.7.2012, nella parte in cui, al punto X, prevede che, “a pena di esclusione…la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il R.T.I./consorzio”, denunciando violazione di legge, e segnatamente degli artt. 46, comma 1 bis, e 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto svariati profili; 

Considerato preliminarmente che sussiste la competenza del T.a.r. adito ad avere cognizione della presente controversia, tenuto conto che, posto che l’Autorità che ha adottato i provvedimenti impugnati – Agenzia del Demanio – ha sede in Roma, l’esecuzione dell’appalto de quo comprende, insieme ad una parte attinente all’ambito provinciale, altresì alcune fasi che si svolgono a livello centrale; 

Ritenuto nel merito che il ricorso è fornito di fondamento; 

Considerato: 

che, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, i bandi e le lettere di invito non possono stabilire, a pena di esclusione, prescrizioni ulteriori rispetto a quelle individuate nella predetta disposizione normativa; 

che, in particolare, non è possibile prescrivere requisiti ed imporre oneri diversi da quelli prescritti dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo del codice e da altre disposizioni di legge vigenti; 

che conseguentemente, stante la tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione disposta per inosservanza di tali obblighi ulteriori è illegittima; 

che, infatti, in casi diversi dalla mancata osservanza degli obblighi di legge, ove sia necessario, le stazioni appaltanti devono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; 

che, come sopra illustrato, nella specie il costituendo R.T.I. ricorrente non è stato ammesso al prosieguo della gara in quanto la cauzione provvisoria prestata era riferita unicamente alla capogruppo Carrozzeria di Ricorrente Salvatore, anziché intestata a tutti i componenti del R.T.I. stesso; 

che in proposito occorre rilevare, con riguardo alla cauzione provvisoria, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la stessa non venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena di esclusione; 

che, pertanto, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, “a pena di esclusione”; 

che, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può comportare l’esclusione del R.T.I. concorrente; 

Ritenuto: 

che conseguentemente il ricorso è fondato e va accolto ed il provvedimento di esclusione del R.T.I. istante va annullato, unitamente alla presupposta decisione della Commissione di gara

 

Sentenza integrale

 

N. 05361/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02964/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 2964 del 2013, proposto da:
Ricorrente Salvatore, in qualità di titolare dell’omonima carrozzeria, che agisce come capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con RICORRENTE 2. Service, Ricorrente 3 , *********+

contro

Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, l’Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi costituiti in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del 14.2.2013, recante mancata ammissione del RTI ricorrente alla successiva fase della gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs 30.4.1992, n. 285 – ambito provinciale di Lecce;

– della decisione della Commissione esaminatrice assunta in data 11.2.2013, nella parte in cui è stata pronunciata la non ammissione del R.T.I. ricorrente alla successiva fase della gara, “per mancata presentazione della cauzione provvisoria”;

– del silenzio rigetto formatosi sulla richiesta avanzata dalla Carrozzeria Ricorrente Salvatore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 243 bis del d.lgs. 12.4.2006, n. 163;

– del bando di gara e del relativo disciplinare di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. del 30.7.2012, relativi alla gara, con procedura aperta, indetta per l’affidamento, in ambiti provinciali, del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs 30.4.1992, n. 285, nella parte in cui ha previsto al punto X, riguardante i raggruppamenti temporanei di imprese, che “a pena di esclusione…la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il R.T.I./consorzio”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’articolo 60, comma 1, c.p.a., che facoltizza il Tribunale amministrativo regionale a definire il giudizio nel merito, con sentenza in forma semplificata, in sede di decisione della domanda cautelare, una volta verificato che siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso ed accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;

Rilevato:

che nella specie il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, c.p.a., stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;

che sono state espletate le formalità previste dal citato art. 60 c.p.a.;

 

Rilevato che con il gravame in esame la ricorrente, in qualità di capogruppo del costituendo R.T.I., impugna il provvedimento con cui il predetto R.T.I. non è stato ammesso alla successiva fase della gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, per l’ambito provinciale di Lecce, per mancata intestazione della cauzione provvisoria di cui al punto A.7 del disciplinare di gara a tutti i soggetti – mandanti e mandatari – del raggruppamento, nonché gli atti presupposti, tra cui il relativo bando di gara – pubblicato nella G.U.R.I. del 30.7.2012, nella parte in cui, al punto X, prevede che, “a pena di esclusione…la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il R.T.I./consorzio”, denunciando violazione di legge, e segnatamente degli artt. 46, comma 1 bis, e 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto svariati profili;

Considerato preliminarmente che sussiste la competenza del T.a.r. adito ad avere cognizione della presente controversia, tenuto conto che, posto che l’Autorità che ha adottato i provvedimenti impugnati – Agenzia del Demanio – ha sede in Roma, l’esecuzione dell’appalto de quo comprende, insieme ad una parte attinente all’ambito provinciale, altresì alcune fasi che si svolgono a livello centrale;

Ritenuto nel merito che il ricorso è fornito di fondamento;

Considerato:

che, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, i bandi e le lettere di invito non possono stabilire, a pena di esclusione, prescrizioni ulteriori rispetto a quelle individuate nella predetta disposizione normativa;

che, in particolare, non è possibile prescrivere requisiti ed imporre oneri diversi da quelli prescritti dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo del codice e da altre disposizioni di legge vigenti;

che conseguentemente, stante la tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione disposta per inosservanza di tali obblighi ulteriori è illegittima;

che, infatti, in casi diversi dalla mancata osservanza degli obblighi di legge, ove sia necessario, le stazioni appaltanti devono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati;

che, come sopra illustrato, nella specie il costituendo R.T.I. ricorrente non è stato ammesso al prosieguo della gara in quanto la cauzione provvisoria prestata era riferita unicamente alla capogruppo Carrozzeria di Ricorrente Salvatore, anziché intestata a tutti i componenti del R.T.I. stesso;

che in proposito occorre rilevare, con riguardo alla cauzione provvisoria, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la stessa non venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena di esclusione;

che, pertanto, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, “a pena di esclusione”;

che, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può comportare l’esclusione del R.T.I. concorrente;

Ritenuto:

che conseguentemente il ricorso è fondato e va accolto ed il provvedimento di esclusione del R.T.I. istante va annullato, unitamente alla presupposta decisione della Commissione di gara;

che le spese seguono la soccombenza, ponendosi a carico dell’Agenzia del Demanio, e vanno liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima Ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati indicati in motivazione.

Condanna l’Agenzia del Demanio alle spese di giudizio, forfetariamente quantificate in € 1.000,00 (mille/00), oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013, con l’intervento dei Magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Rita Tricarico, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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