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La mancata indicazione del beneficiario della provvisoria, rende la garanzia inadatta_l’esclusione è doverosa

ATTENZIONE:

DOVEROSA ESCLUSIONE PER PRESENTAZIONE DI UNA POLIZZA FIDEIUSSORIA IRREGOLARE, PER AVERE ESSA COME BENEFICIARIA LA STESSA DITTA OFFERENTE E NON LA P.A
l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) attribuisce alla prestazione della garanzia la funzione di elemento essenziale dell’offerta, volto ad assicurare, in una prospettiva concorrenziale, la serietà e l’affidabilità dell’offerta; 

Ritenuto che, in mancanza di indicazione della P.A. come beneficiario della garanzia, l’atto prodotto è radicalmente differente dal paradigma legale e tale da non consentirne l’eventuale integrazione, in quanto quest’ultima si risolverebbe nella prestazione di una nuova garanzia; 

Visto l’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011 n. 106), in base al quale «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle»; 

Richiamato un recente arresto giurisprudenziale secondo cui, in applicazione della norma sopra riportata, nel caso in cui il contenuto della polizza sia difforme rispetto al modello legale astratto, l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente, ma deve consentire la regolarizzazione dell’atto tempestivamente depositato, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 493); 

Considerato che, essendo quello prodotto un atto radicalmente difforme dal paradigma di legge, non sussiste nella specie il requisito del tempestivo deposito di un atto valido, richiesto dall’indicata giurisprudenza 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 743 del 28 marzo 2013  pronunciata dal Tar Campania, Salerno

 

Sentenza integrale

N. 00743/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00357/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 357 del 2013, proposto da:
Ricorrente Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Verderosa, con domicilio eletto presso Rossella Verderosa Avv. * . * in Salerno, c/o A.Rizzo-c.so V.Emanuele 127;

contro

Provincia di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Galietta, Oscar Mercolino, con domicilio eletto presso Gennaro Galietta Avv. in Salerno, via F. Manzo,53 c/o Cassandra;

nei confronti di

Controinteressata Costruzioni Generali S.r.l., Controinteressata 2. Costruzioni S.r.l.;

per l’annullamento

della determinazione recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo ai lavori di manutenzione straordinaria delle strade provinciali ambito nord sub1;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Avellino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2013 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Premesso che la ditta ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori di manutenzione straordinaria stradale, disposto dalla Provincia di Avellino in favore di Controinteressata 2. costruzioni s.r.l., sostenendo l’erroneità, a monte, del calcolo della soglia di anomalia, dovuto all’illegittima ammissione alla gara di Controinteressata costruzioni generali s.r.l., la quale ha presentato una polizza fideiussoria irregolare, per avere essa come beneficiaria la stessa ditta offerente e non la P.A.;

Rilevato, in particolare, che la società Ricorrente costruzioni censura la decisione della stazione appaltante di ammettere la Controinteressata costruzioni generali all’integrazione della documentazione di gara, per violazione della clausola di bando che prescrive l’esclusione dell’offerta carente di un elemento essenziale e, più in generale, del canone di par condicio;

Osservato che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) attribuisce alla prestazione della garanzia la funzione di elemento essenziale dell’offerta, volto ad assicurare, in una prospettiva concorrenziale, la serietà e l’affidabilità dell’offerta;

Ritenuto che, in mancanza di indicazione della P.A. come beneficiario della garanzia, l’atto prodotto è radicalmente differente dal paradigma legale e tale da non consentirne l’eventuale integrazione, in quanto quest’ultima si risolverebbe nella prestazione di una nuova garanzia;

Visto l’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011 n. 106), in base al quale «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle»;

Richiamato un recente arresto giurisprudenziale secondo cui, in applicazione della norma sopra riportata, nel caso in cui il contenuto della polizza sia difforme rispetto al modello legale astratto, l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente, ma deve consentire la regolarizzazione dell’atto tempestivamente depositato, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 493);

Considerato che, essendo quello prodotto un atto radicalmente difforme dal paradigma di legge, non sussiste nella specie il requisito del tempestivo deposito di un atto valido, richiesto dall’indicata giurisprudenza;

Ritenuto sussistere i presupposti per una decisione in forma semplificata;

Ritenuto che il ricorso dev’essere accolto, stante l’illegittimità della presupposta ammissione ad integrazione documentale, pur sussistendo giuste ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio, in ragione della sostanziale novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato atto di aggiudicazione.

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere

Nicola Durante, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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