N. 05625/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01582/2008 REG.RIC.

N. 06880/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1582 del 2008, proposto da: Soc. Coop Ricorrente – Consorzio Ricorrente, in proprio e quale Capogruppo della ATI con la società Ricorrente 2 Sistemi Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Pollaiolo, 3;

contro

la Soc. Ferservizi Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C;

nei confronti di

Soc. Controinteressata Engineering Spa, in persona del legale rappresentante p. t., non costituita in giudizio;
Soc. Controinteressata 2 Controinteressata 2 Tecnici Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Santucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marianna Dionigi, 17;

 

e sul ricorso numero di registro generale 6880 del 2007, proposto da: Soc. Coop Ricorrente – Consorzio Ricorrente e Soc. Ricorrente 2 Sistemi Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p. t., rappresentate e difese dall’avv. Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso l’Ufficio Servizi di Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

la Soc. Ferservizi Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C;

nei confronti di

Soc. Controinteressata 2 – Controinteressata 2 Tecnici Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Santucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marianna Dionigi, 17;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1582 del 2008:

del provvedimento della Ferservizi spa, con cui è stata disposta la esclusione della costituenda ATI ricorrente dalla gara n. G.P.R. 1/07 per l’affidamento di lavori edili, interventi strutturali, impianti elettrici, idrico sanitari, termici, di condizionamento, antincendio ed allarme in immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato, suddivisa in 15 lotti, sulla base dell’errato presupposto secondo il quale le ricorrenti – che hanno partecipato al solo lotto 9 di € 4.000.000,00 – avrebbero versato il contributo di partecipazione alla gara in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici in misura inferiore rispetto a quella prevista dalla lettera di invito;

di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

nonché per il risarcimento dei danni;

quanto al ricorso n. 1582 del 2008:

del provvedimento datato 13.12.2007 prot. AD/10051/P di annullamento dell’aggiudicazione definitiva nei confronti della costituenda ATI composta dalle imprese RICORRENTE Consorzio ricorrente soc. coop. a rl e Ricorrente 2 Sistemi srl, con denuncia di trasmissione degli atti all’Autorità di Vigilanza sui Contratti di Lavori, Servizi e Forniture e alla Procura della Repubblica;

nonché di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi delle Società Ferservizi Spa e Controinteressata 2 – Controinteressata 2 Tecnici Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2013 il Cons. Donatella Scala, presente alle chiamate preliminari, l’avv. Barberis, e uditi, altresì, gli avv.ti Testa, in sostituzione dell’avv. Santucci, Miniero e Galli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con il primo dei ricorsi in epigrafe la società cooperativa RICORRENTE. – Consorzio ricorrente, in proprio e quale Capogruppo della ATI con la società Ricorrente 2 Sistemi Srl, impugna il provvedimento con cui la società Ferservizi Spa ha escluso la costituenda ATI dalla gara n. G.P.R. 1/07 per l’affidamento di lavori edili, interventi strutturali, impianti elettrici, idrico sanitari, termici, di condizionamento, antincendio ed allarme in immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato, suddivisa in 15 lotti, per avere versato il contributo di partecipazione in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici in misura inferiore rispetto a quella prevista dalla lettera di invito; impugna, altresì, tutti gli atti del procedimento, inclusi i verbali di gara e l’aggiudicazione in favore della controinteressata per il lotto di interesse n. 9 e, in quanto occorra, il bando di gara e la lettera di invito.

Deduce, al riguardo, l’illegittimità della lettera di invito per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005 e delle relative deliberazioni attuative della Autorità di vigilanza del 26.01.2006 e del 10.01.2007; illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla Ferservizi Spa per inesistenza dei presupposti di fatto e per violazione della lex specialis di cui al bando di gara.

Premesso che la ricorrente ha partecipato alla gara limitatamente al lotto 9 del valore di € 4.000.000,00, la medesima avrebbe correttamente versato a titolo di contributo di partecipazione in favore della Autorità di Vigilanza € 80,00, in coerenza con quanto stabilito nelle tabelle redatte dall’A.V. in relazione alla fascia di importo dell’appalto, mentre sarebbe erronea la pretesa della Stazione appaltante di versamento del superiore importo di € 100,00, non essendo applicabile alla fattispecie che ne occupa una disposizione dell’A.V. contenuta nelle istruzioni operative in vigore dal 1.2.2007, richiamata al capo II, punto 2.2.1 della lettera d’invito, siccome successive alla pubblicazione del bando di gara, avvenuta il 16.1.2007.

In ogni caso, è illegittima la previsione della lettera di invito (Capo II, lett. e) in quanto equivoca, contraddittoria ed in contrasto con la medesima disposizione del bando di gara (sez. VI – punto VI.3, pag. 7).

Chiede, pertanto, l’annullamento dell’atto impugnato con declaratoria di aggiudicazione in favore della ATI ricorrente, e, per il caso in cui la situazione si fosse frattanto consolidata in modo da impedire l’esecuzione in forma specifica, il risarcimento dei danni per equivalente con la corresponsione della somma di € 400.000,00, corrispondente al mancato utile, nonché il riconoscimento del danno per depauperamento delle capacità tecniche ed economiche dell’impresa necessarie al fine del mantenimento della qualificazione SOA.

Si è costituita in giudizio la società CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Tecnici Srl, aggiudicataria anche del lotto n. 9 di interesse per la parte ricorrente, per resistere al ricorso avversario di cui ha eccepito l’infondatezza.

Si è costituita, altresì, la società Ferservizi Spa che ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza delle tesi di parte avversa ed ha chiesto il rigetto del ricorso.

La Sezione, dopo avere disposto incombenti istruttori, eseguiti dalla stazione appaltante con il deposito degli atti di gara in data 8 ottobre 2007, ha accolto, con ordinanza n. 4939/2007 del 25 ottobre 2007, l’incidentale istanza cautelare, disponendo l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara de qua, avendo ritenuto che la discordanza delle due formule del bando e della lettera di invito avessero ingenerato confusione il cui errore, quindi, poteva ritenersi giustificabile.

Con il secondo dei ricorsi in epigrafe, l’ATI ricorrente premette che, a seguito della riammissione con riserva alla gara disposta dalla Sezione e della apertura dell’offerta economica, è stata annullata l’aggiudicazione del lotto 9 nei confronti della società CONTROINTERESSATA 2. Srl, contestualmente assegnato alla medesima ricorrente, titolare del miglior ribasso sulle tariffe a base di gara; riferisce, ancora, che, a seguito delle verifiche disposte in merito alle dichiarazioni rese dai rappresentanti legali delle società mandante e mandataria dell’ATI, risultate poi non confermate, la stazione appaltante ha annullato l’aggiudicazione, attribuendo il lotto 9 alla seconda miglior offerente CONTROINTERESSATA 2. Srl, ed ha annunciato la successiva escussione della cauzione prestata oltre che la trasmissione degli atti all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ed alla Procura della Repubblica.

Impugna, pertanto, anche questo secondo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, nonché la successiva richiesta di escussione della polizza fideiussoria, deducendo i seguenti profili di illegittimità.

1) Mancata comunicazione di avvio del procedimento; violazione dell’art. 7, comma 1, legge n. 241/1990; violazione dell’art. 97, Cost. per violazione del principio di buon andamento e imparzialità.

Sostiene la parte ricorrente che nel caso de quo l’aggiudicazione ha natura di atto immediatamente definitivo, alla stregua di quanto dispongono ora gli artt. 11 e 12 del d.lgs. 163/2006, ed è, pertanto, illegittimo il provvedimento di revoca della stessa, in quanto assunto senza che tale fase ulteriore di verifica sia stata preceduta da alcun contradditorio con la parte ricorrente.

2) Carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, d. lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 46, d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere e sviamento di potere per difetto dei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta; mancato rispetto dell’interesse pubblico da perseguire.

Lamenta la ricorrente l’illegittimità della revoca di aggiudicazione definitiva, disposta per essere stata verificata la sussistenza di condanne penali passate in giudicato a carico dei legali rappresentanti delle società costituende in ATI, con conseguente mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di gara, in quanto né il bando di gara, né la lettera di invito conterrebbero alcuna disposizione recante l’obbligo, a pena di esclusione, di dichiarare tutte le sentenze penali riportate, indipendentemente dalla loro gravità, ma solo quelle per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità o che incidano sulla moralità professionale.

Ritiene la parte ricorrente, inoltre, priva di motivazione la ritenuta incompletezza delle dichiarazioni rese in sede di gara sulle condanne penali riportate, non potendo tale deficit motivazionale essere colmato dal mero richiamo nel provvedimento impugnato alle norme di legge e alla giurisprudenza, peraltro, non pertinente.

Ancora, ritiene priva di motivazione la parte del provvedimento in cui si afferma l’idoneità di tali condanne ad incidere sulla moralità professionale, mancando del tutto la motivazione recante la valutazione compiuta circa la gravità dei fatti commessi.

3) Violazione dei principi di trasparenza, correttezza e proporzionalità; violazione dell’art. 2, d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97, Cost..

Ritiene la parte ricorrente che, non sussistendo l’obbligo per i legali rappresentanti delle imprese concorrenti di dichiarare in gara tutti i reati per cui sono state emesse sentenza di condanna passate in giudicato, costituendo causa ostativa alla stipula di contratti con la P.A. l’avere subito condanne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, la stazione appaltante avrebbe, al più, dovuto ritenere un errore l’omessa indicazione commesso a causa di confusione degli atti di gara, e non già disporre la revoca dell’aggiudicazione, adottata, invece, in violazione dei principi di trasparenza, correttezza e proporzionalità.

4) Illegittimità consequenziale del provvedimento di escussione della polizza provvisoria ed illegittimità autonoma del medesimo provvedimento per carenza di motivazione e mancata comunicazione di avvio del procedimento di escussione; violazione degli art. 3 e 7, comma 1, legge n. 241/1990; eccessi potere e sviamento nella determinazione non motivata e non prevista da alcuna disciplina legislativa e di gara di escutere la cauzione provvisoria.

Premesso che l’accoglimento dei motivi di ricorso sopra rassegnati comporterebbe la caducazione, altresì, del provvedimento recante l’escussione della cauzione provvisoria, reclama la parte ricorrente l’annullamento di tale provvedimento anche per vizi autonomi, sotto il profilo della mancata comunicazione di avvio del relativo procedimento e della contrarietà alle norme di legge e della lex specialis, non integrando l’incompletezza delle dichiarazioni rese dai legali rappresentanti il fatto colpevole del concorrente di tale gravità da giustificare anche la conseguente automatica escussione.

Conclude chiedendo, in accoglimento dei suesposti motivi, l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Anche in questo giudizio si sono costituite la società CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Tecnici Srl, nuovamente aggiudicataria anche del lotto n. 9 di interesse per la parte ricorrente, e la società Ferservizi Spa per resistere al ricorso di cui hanno eccepito l’infondatezza, chiedendone il rigetto.

La Sezione, con ordinanza n. 1472/2008 del 13 marzo 2008, ha respinto l’istanza cautelare motivando: “Considerato, in relazione alla censura avente ad oggetto l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, che ai sensi dell’art. 11, comma 8, D.lgs. n. 163 del 2006 l’aggiudicazione definitiva diventa efficace solo a seguito della verifica della documentazione, verifica espressamente prevista nella lex specialis di gara (pag. 12 della lettera di invito); Considerato che l’omessa dichiarazione di condanne penali costituisce ex se motivo di esclusione o di annullamento dell’aggiudicazione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione sulla loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente; Considerato, infatti, in ragione dell’ampio margine di apprezzamento riconosciuto alle stazioni appaltanti, che legittimamente queste ultime richiedono ai concorrenti di segnalare tutte le sentenze di condanna o di applicazione di pena riportate, ai fini della individuazione di quelle effettivamente incidenti sulla moralità professionale (Cons. Stato, IV Sez., 1 ottobre 2007 n. 5053); Considerato che l’escussione della cauzione provvisoria consegue automaticamente all’omessa dichiarazione delle sentenze penali riportate e non necessita, pertanto, della previa comunicazione di avvio del procedimento (Cons. St., Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098);”. Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, ha confermato, con ordinanza n. 2870/08, la pronuncia cautelare resa in primo grado.

In vista della discussione di entrambi i ricorsi nel merito le parti hanno depositato memorie conclusionali e repliche; quindi, alla pubblica udienza del 16 maggio 2013, uditi i difensori delle parti che hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, le cause sono state trattenute a sentenza.

DIRITTO

I. Il Collegio dispone, preliminarmente, la riunione dei ricorsi in epigrafe, iscritti, rispettivamente, al R.G. n. 6880/2007 e n. 1582/2008, sussistendo evidenti ragioni di connessione sia soggettiva che oggettiva.

E’, infatti, oggetto di controversia in entrambi i ricorsi l’esclusione della ATI ricorrente dalla gara bandita dalla società Ferservizi per l’affidamento di lavori edili, interventi strutturali, impianti elettrici, idrico sanitari, termici, di condizionamento, antincendio ed allarme in immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato, suddivisa in 15 lotti.

Come esposto in fatto, la parte ricorrente, invitata alla gara ristretta, aveva presentato offerta in relazione al solo lotto 9 e, con il provvedimento impugnato con il primo dei ricorsi in esame, la Stazione appaltante ne aveva determinato l’esclusione per avere versato il contributo di partecipazione in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici in misura inferiore (€ 80,00) rispetto a quella prevista dalla lettera di invito (€ 100,00); ammessa, con riserva, alla gara a seguito dell’intervento in sede cautelare della Sezione (giusta ordinanza n. 4939/2007 del 25 ottobre 2007, sopra richiamata) la parte ricorrente è risultata aggiudicataria del lotto n. 9, ma, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, è stato disposto l’annullamento di tale aggiudicazione, in quanto le dichiarazioni circa l’assenza di precedenti penali a carico del Vicepresidente della mandataria e dell’Amministratore unico della mandante sono risultate incomplete, essendo emersa dall’acquisizione del Certificato del casellario Giudiziario a carico dei predetti soggetti, rispettivamente, due sentenze penali di condanna ed un decreto penale.

II. Motivi di ordine logico, oltre che cronologico, impongono di esaminare innanzitutto il primo dei due ricorsi, il cui esito è idoneo a refluire sulla permanenza, o meno, dell’interesse alla decisione del secondo gravame, atteso che si tratta di stabilire, con priorità, se la ATI ricorrente ha titolo a partecipare alla competizione concorsuale.

II.1 Ritiene il Collegio, preliminarmente, di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, dedotta, peraltro, per la prima volta dalla società Ferservizi con la memoria difensiva depositata il 30 aprile 2013, per omessa impugnazione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, qualificati quali atti presupposti della disposta esclusione, atteso che, ad un più approfondito esame delle dedotte censure, come in appresso si chiarirà, il ricorso si rivela infondato.

II.2 Come sopra ricordato, costituiscono oggetto di contestazione sia il provvedimento recante l’esclusione dalla gara, di cui si asserisce l’erroneità, sia la lettera di invito, siccome asseritamente contraddittoria rispetto alle regole introdotte con il bando di gara; peraltro, all’esito di un più meditato esame della pertinente normativa, le tesi sviluppate su questi due punti nel ricorso dalla parte ricorrente non possono essere condivise.

Rileva, in proposito, l’art. 1, comma 65, legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria per il 2006) che ha introdotto il principio secondo cui le spese di funzionamento di alcune Autorità amministrative, tra cui l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, per la parte non coperta con finanziamento dello Stato, vengono finanziate dal mercato di competenza, secondo le modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate da ciascuna Autorità con proprie delibere.

Tali delibere, che sono tenute a fissare espressamente “termini e modalità di versamento”, acquistano automatica esecutività se, entro venti giorni dalla loro sottoposizione al Presidente del Consiglio dei Ministri, non vengano fatte oggetto di alcuna osservazione.

Per quanto ancora di interesse, il comma 67, dell’art. 1, legge n. 266/05 in esame, prevede che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, “determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. Tali contributi e le tariffe “sono predeterminati e pubblici”.

In attuazione di quanto sopra, con deliberazione del 26 gennaio 2006, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 31 gennaio 2006, n. 25, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha emanato le modalità attuative dell’art. 1, commi 65 e 67, legge 266 del 2005, prevedendo, al comma 2, dell’art. 3, che i soggetti di cui all’art. 1, lett. b) (ossia gli “operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dalle stazioni appaltanti di cui all’art. 2 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.”) “sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente; pertanto essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione e la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara”.

II.3 Dal combinato disposto delle norme in esame emerge con chiarezza che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara.

E’ noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia.

Il legislatore, infatti, ha specificato chiaramente che il versamento è “condizione di ammissibilità dell’offerta”, e, quindi, costituisce un vero e proprio requisito che deve essere necessariamente richiesto ai fini della partecipazione alla gara.

II.4 Tanto precisato circa la portata del requisito di cui si tratta, e venendo al caso in esame, è evidente, oltre che pacifico che sia nel bando di gara che nella lettera di invito, è stata ribadita la doverosità di tale adempimento quale condizione necessaria per partecipare alla gara.

In particolare, il bando di gara alla Sezione VI, denominata “Altre informazioni” e, per quanto di interesse, il punto VI.3), ha previsto in modo espresso l’esclusione dalla gara delle imprese che “non comproveranno in sede di offerta l’avvenuto pagamento del contributo di partecipazione alle gare di appalto in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici con le modalità di cui agli artt. 3 e 5 della deliberazione del 26.1.2006 relativo al/ai lotto/i cui il concorrente intende partecipare,”; in armonia con tale previsione si pone, peraltro, anche la disposizione 2.2.1., lett. e), della lettera d’invito inserita nel Capo II, relativa al contenuto dell’offerta, ed, in particolare, della busta A-Documentazione, che prevede l’inserimento dell’attestazione/i in originale del pagamento del contributo di partecipazione alle gare di appalto, in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con le modalità di cui agli artt. 3 e 5 della deliberazione del 26.1.2006, costituita da ricevuta/e di versamento di importo pari ad € 100,00 sul c.c.p. ivi indicato.

In sostanza, la Stazione appaltante ha richiamato nel bando, pur potendo non farlo per quanto sopra osservato, il requisito di partecipazione di cui alla legge 266 del 2005, mentre, con la lettera di invito, ha spiegato le modalità attraverso cui dimostrare il requisito di partecipazione, indicando le modalità per eseguire il pagamento ed in quale busta inserire la prova dell’avvenuto pagamento.

Ritiene il Collegio che, a ben vedere, non può sussistere il lamentato contrasto o contraddittorietà delle regole di gara come esplicitate nel bando e nella lettera di invito, atteso che il requisito di partecipazione è disciplinato in modo eteronomo dalla legge e dagli atti dell’AVLP e che la disciplina di gara non può che limitarsi a richiamare, così come di fatto è avvenuto; per altrettanto, le modalità per osservare l’obbligo di legge (importo e modalità del versamento), espressamente richiamate nella lettera di invito, costituiscono l’esplicitazione di quanto la stessa Autorità competente ha stabilito a tali fini nella delibera 26.1.2006, non a caso, richiamata sia dal bando che dalla lettera di invito.

Sono noti i principi espressi in modo costante dalla giurisprudenza circa la lettura di stretta interpretazione delle regole di gara come cristallizzate nella lex specialis, che, nel dettare le modalità di svolgimento del procedimento concorsuale, sono vincolanti per tutti i partecipanti, assolvendo, all’evidenza, all’imprescindibile funzione di garantire il rispetto della par condicio tra le imprese concorrenti; a ciò occorre aggiungere che una univoca lettura delle regole di gara risponde anche al rispetto del principio dell’autovincolo delle stesse regole per la stazione appaltante e dell’affidamento nei confronti dei destinatari di queste, quale espressione e corollari dell’art. 97Cost.

Pertanto, in ossequio ai sopra ricordati principi, solo nel caso di equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può esserci spazio per una interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti, ma non è questo il caso in cui le regole, invece, sono quelle predeterminate dal legislatore e la stazione appaltante si è limitata a richiamarle.

II.5 Sgombrato, pertanto, il campo dall’equivoco ingenerato circa una non chiara predisposizione delle regole relative al requisito di partecipazione di cui si tratta, occorre ora verificare se sia stato indicato correttamente l’importo del contributo da versare, in coerenza con le indicazioni fornite dalla competente Autorità.

E’ noto che la quota del versamento è variabile in funzione dell’importo posto a base di gara: si tratta, allora, di stabilire a quale valore di riferimento debba essere rapportato il versamento del contributo di partecipazione nel caso che ne occupa.

Occorre, a tal fine, chiarire, che la gara de qua, seppure suddivisa in più lotti, è stata strutturata come unica gara ma frazionata in settori territoriali, come inequivocabilmente emerge dal bando di gara e come precisato dalla stessa Stazione appaltante nei chiarimenti al bando di gara.

Si tratta, pertanto, di un appalto che, sia pure frazionato in distinti lotti, può essere attribuito in sommatoria ad una sola impresa.

In linea con tale impostazione è stato, pertanto, indicato l’importo da versare all’Autorità nella misura massima di € 100,00, giusta quanto stabilito con la deliberazione del 26 gennaio 2006, e, con i chiarimenti alla lettera di invito, punto 2, è stato precisato che, a prescindere dal numero di lotti cui il concorrente intende partecipare, il versamento deve essere riferito all’importo dell’intera gara, ossia di € 100,00, come già indicato espressamente nella lettera di invito.

Peraltro, tale modus procedendi è coerente oltre che con la natura unitaria della gara, anche con le indicazioni che l’Autorità ha fornito nel tempo, che, senza innovazioni sul punto, hanno indicato quale regola per il calcolo del contributo il valore dei singoli lotti nel caso, diverso rispetto a quello in esame, dell’affidamento attraverso singole procedure.

In conclusione è legittima l’esclusione dalla società ricorrente dalla gara che non ha adempiuto correttamente l’obbligo di versamento, imposto dalla legge quale requisito di partecipazione.

III. Acclarata la legittimità dell’esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara di cui al provvedimento impugnato con il primo ricorso per mancanza di un requisito di partecipazione, consegue la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del secondo ricorso, con cui si avversa la revoca, rectius, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta nei propri confronti, in quanto nessun concreto vantaggio deriverebbe dalla decisione in ordine alla legittimità delle operazioni concorsuali susseguitesi a seguito dell’intervento cautelare del giudice, essendo emerso che la parte ricorrente non aveva titolo a partecipare alla gara, né rilevando, a tali fini, la interinale ammissione alla gara.

E’ noto che l’ulteriore attività posta in essere dalla P.A. in esecuzione di un’ordinanza cautelare (ivi compresa, come nel caso di specie, la successiva ammissione con riserva alla procedura concorsuale) non costituisce esercizio di potestà amministrativa avente autonoma valenza sostanziale ma rappresenta solo la doverosa conformazione alle statuizioni impartite dal giudice (che sono immediatamente esecutive) con la conseguenza che gli atti adottati in tale ambito sono caducati dall’eventuale successiva reiezione del ricorso nel merito, senza che, peraltro, sia necessaria una autonoma impugnazione degli stessi.

Ed invero, l’adozione non spontanea dell’atto con cui l’Amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato e ha una rilevanza provvisoria in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo.

III.1 Peraltro, per completezza espositiva, ritiene il Collegio di evidenziare, a conferma di quanto già rilevato in sede cautelare, che il ricorso nemmeno sarebbe meritevole di positivo apprezzamento e sarebbe comunque da respingere.

La ricorrente si duole della revoca dell’aggiudicazione disposta in suo favore, avendo la stazione appaltante appurato che le dichiarazioni rese dai legali rappresentanti delle società in ATI non risultando confermate quanto a sentenze penali riportate dai medesimi, articolando motivi di legittimità di ordine procedimentale e sostanziale.

III.2 Quanto al primo motivo di ricorso, con cui lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, basti osservare che il complesso normativo in cui si inserisce la disposizione di cui all’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 porta a ritenere che l’atto conclusivo della procedura di gara è sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva, rispetto alla quale l’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti costituisce una mera condizione di efficacia; peraltro, tale verifica, oltre che costituire appendice di un procedimento già in itinere, la cui doverosità scaturisce dalla legge, è stata espressamente contemplata alla pagina 12 della lettera di invito, per cui nessun onere di previa comunicazione di avvio del procedimento può ritenersi sussistente, atteso che, diversamente opinando, si dovrebbe arrivare alla conclusione che la stessa aggiudicazione sia l’atto conclusivo di due distinti procedimenti e, pertanto, assuma una diversa valenza provvedimentale (e lesività) a seconda che la verifica de qua sia stata o meno condotta, come pure può accadere, prima dell’aggiudicazione medesima, il che urta contro la logica complessiva del sistema normativo in esame.

III.3 Quanto al secondo e terzo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, la ricorrente si duole della illegittimità della esclusione, non sussistendo l’obbligo per i legali rappresentanti delle imprese concorrenti di dichiarare in gara tutti i reati per cui sono state emesse sentenza di condanna passate in giudicato, sia sulla scorta di una lettura del disposto dell’art. 38, d. lgs. 163/2006, nella versione antecedente alla modifica della norma ad opera del d.lgs. 13 maggio 2011, n. 70, che rimette al concorrente l’indicazione delle condanne ritenute incidenti sulla moralità professionale, sia sulla base della assenza di regole di gara più stringenti.

Occorre, innanzitutto, evidenziare che con il bando di gara (p. III.2.1.) è stato richiesto, a pena di esclusione, di dichiarare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice degli appalti, conformemente al fac-simile n. 2 allegato al bando stesso, in cui è stato, peraltro, precisato che le partecipanti erano tenute ad indicare qualsiasi tipologia di reato e relativa condanna riportata in modo di consentire alla stazione appaltante la valutazione relativa alla incidenza di tali precedenti sull’affidabilità morale e professionale, e di evitare, altresì, le conseguenze pregiudizievoli per dichiarazioni false, incomplete o mendaci.

Non rileva, pertanto, la questione posta circa una accorta lettura delle norme applicabili alla fattispecie di cui si tratta, in quanto è provato per tabulas che la stazione appaltante ha deciso, a monte, di acquisire la dichiarazione di cui si tratta in modo completo.

La regola di gara, peraltro, si pone in coerenza con l’indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla portata della norma in esame, poi codificato dalla pure cennata modifica al testo originario, secondo cui è rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all’effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, con la conseguenza che questi hanno comunque il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2011, nr. 5406; Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, nr. 1066; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, nr. 782; id., 21 dicembre 2010, nr. 9324; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010, nr. 2822; id., 2 febbraio 2010, nr. 428; Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, nr. 740; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2007, nr. 1723; Cons. Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007, nr. 5053).

E’ evidente, allora, che la pacifica omissione dell’indicazione di cui si tratta ha comportato non solo la violazione delle specifiche regole di gara approntate dalla stazione appaltante ma, più in radice, anche della prescrizione di cui all’art. 38.

Aggiungasi che la legittimità della esclusione si evidenzia, altresì, tenuto conto che la completezza delle dichiarazioni, la cui esaustività era stata richiesta a pena di esclusione, costituisce ex sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – a seconda del momento in cui viene effettuata la verifica, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara, ovvero, la celere conclusione dell’iter concorsuale con la stipula del contratto in favore dell’aggiudicatario. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, e ciò a prescindere dal fatto se l’impresa meriti o meno, nella sostanza, di partecipare alla gara o di stipulare il contratto.

III.4 Quanto, infine, al quarto motivo di ricorso, ritiene il Collegio che l’incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante trova un fondamento diretto nell’art. 75 del codice degli appalti, che stabilisce, al sesto comma, la funzione della garanzia di copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, da intendersi, quest’ultimo, come qualunque ostacolo alla stipulazione allo stesso riconducibile, oltre che al vero e proprio rifiuto di stipulare, ivi compreso il difetto dei requisiti speciali ma anche il difetto di quelli generali contemplati dall’art. 38, medesimo testo normativo.

Con riferimento al caso che ne occupa, l’annullamento dell’aggiudicazione dalla gara d’appalto è stata determinata dalla mancata conferma delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario, ai fini della partecipazione alla gara, in occasione del successivo riscontro della relativa documentazione, effettuata ai sensi del secondo comma dell’art. 48, d. lgs. n. 163/2006.

Pertanto, non essendo risultati, in definitiva, dimostrati i dichiarati requisiti di ordine generale, l’incameramento della cauzione provvisoria è una conseguenza del tutto automatica, giusta quanto chiaramente previsto dall’art. 48, richiamato, e una tale conseguenza di carattere sanzionatorio non è, all’evidenza, suscettibile di alcuna valutazione discrezionale, con la conseguenza che deve essere esclusa la sussistenza di un obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento.

IV. In conclusione, riuniti i ricorsi n. 6880/2007 e n. 1582/2008, il ricorso n. 6880/2007 deve essere respinto, mentre il ricorso n. 1582/2008 deve essere dichiarato improcedibile; sussistono motivi per compensare integralmente le spese dei due giudizi tra le parti costituite, tenuto anche conto del diverso orienta,mento assunto dalla sezione in sede cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,

-dispone la riunione dei ricorsi n. 6880 del 2007 e n. 1582 del 2008;

-respinge il ricorso n. 6880 del 2007;

-dichiara improcedibile il ricorso n. 1582 del 2008.

Spese compensate.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Michelangelo Francavilla, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)