la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell'affidatario

Tar Emilia Romagna, Bologna sentenza numero 468 del 4 maggio 2016

la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell’affidatario. La sorte della cauzione è solo una conseguenza dei comportamenti del raggruppamento.

Lo svolgersi della vicenda, analiticamente ricostruita nella parte in fatto della motivazione, ha evidenziato come il raggruppamento non disponesse di mezzi e di personale, e non si fosse nemmeno curato, pur restando completamente estraneo all’esecuzione delle opere, nonostante l’obbligo di esecuzione “in proprio” -art. 118, comma 1, del codice dei contratti- di presentare all’Amministrazione contratti coerenti, se non altro, col prezzo offerto. Incredibilmente è risultato che i canoni di noleggio della draga da soli, cioè senza contare i costi del personale e gli altri costi, erano di importo superiore al prezzo di aggiudicazione.

Nella fase esecutiva sono stati prodotti tre contratti di affidamenti a terzi (mezzi e personale) che denunciavano un costo largamente superiore all’offerta.

Quando è stato notificato il preavviso di revoca si è tentato di modificare i contratti del personale passando dal distacco alla intenzione di far assumere il personale da parte di una mandante.

Non si può non concordare con l’Amministrazione quando afferma che il raggruppamento non intendeva gestire nulla in proprio, demandando tutto a terzi, attraverso noli a freddo e distacco di personale ad una delle due ditte noleggianti. Una siffatta impostazione può essere inquadrata giuridicamente come cessione di contratto, vietata, che come locazione di beni.

In virtù di queste considerazioni sono infondati sia il terzo che il quarto motivo di ricorso.

Quanto al quinto motivo la sua infondatezza deriva dal fatto che la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell’affidatario. La sorte della cauzione è solo una conseguenza dei comportamenti del raggruppamento.

Le considerazioni svolte sono utili anche a rigettare il ricorso per motivi aggiunti considerando che l’unico autonomo motivo di ricorso riguarda la disparità di trattamento con la controinteressata che non è in alcun modo provato e che comunque non rileva in questa sede.

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Tar Emilia Romagna, Bologna sentenza numero 468 del 4 maggio 2016

N. 00468/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00060/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 60 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Edilcostruzioni Nardo ricorrente , ricorrente 2 . S.r.l., ricorrente 3 Santo S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Matteo Ceruti, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Sette in Bologna, Via De’Griffoni 9;

contro

Provincia di Ferrara, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Berti, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

nei confronti di

controinteressata S.p.A. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della Determinazione n. 7023 del 04.12.2015 (comunicata in data 11.12.2015) a firma del Dirigente del Settore Tecnico, Infrastrutture, Edilizia, Energia e Mobilità della Provincia di Ferrara recante revoca dell’aggiudicazione ed escussione cauzione provvisoria dell’appalto per “i lavori di escavo dei canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna in Sacca di Goro – AzioneC.1 del progetto LIFE AGREE LIFE13 NAT/IT/000115 CUP J66J14000140001 – COD.CIG 629452672C.”;

della nota del 04.11.2015 a firma del Responsabile Unico del Procedimento avente ad oggetto: l’escavo canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONE C.1 CIG 629452672C. “Preavviso di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990”;

della nota del 05.10.2015 a firma del Direttore dei Lavori, avente ad oggetto: l’escavo canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE – LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONEC.1 CIG 629452672C. Riscontro alla pec dell’ATI del 02.10.2015 “ sollecito consegna documentazione”;

della nota del 28.09.2015 a firma del Direttore dei Lavori, avente ad oggetto: “escavo canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE – LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONE C.1 CIG 629452672C. Richiesta documentazione;

della nota del 16.09.2015 a firma del Direttore dei Lavori, avente ad oggetto: l’escavo canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE – LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONEC.1 CIG 629452672C. Comunicazione relativa all’incontro del 15.09.2015;

della nota del 09.09.2015 a firma del Direttore dei Lavori, avente ad oggetto: l’escavo canali sublagunari principaliVolano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE – LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONE C.1 CIG 629452672C. Convocazione incontro preliminare alla consegna;

della nota del 27.08.2015 a firma del Direttore dei Lavori, avente ad oggetto: l’escavo canali sublagunari principali Volano-Gorino, Fossona-Traghetto, Seganda e Seganda-Lanterna LIFE AGREE – LIFE13 NAT/IT/000115 – CUP J66J14000140001 – AZIONE C.1 CIG 629452672C. Richiesta documentazione – sollecito -;

in parte qua della nota del 12.08.2015 a firma del Direttore dei Lavori, laddove si chiede all’A.T.I. di trasmettere copia dei documenti relativi ai mezzi navali che intende utilizzare e la comunicazione dell’organigramma del personale addetto all’esecuzione dei lavori;

dei verbali di gara del 06.08.2015 e del 11.08.2015; nonché degli eventuali provvedimenti di nuova aggiudicazione provvisoria e definitiva dell’appalto in esame alla contro interessata (seconda in graduatoria) o ad altra ditta partecipante alla gara (seguente in graduatoria),

e, ove e per quanto occorrer possa,

del bando e del disciplinare di gara, nonché del Capitolato speciale d’appalto, per la declaratoria di inefficacia ai sensi e per gli effetti dell’art. 121 e dell’art. 122 c.p.a., del contratto eventualmente stipulato o stipulando dalla Provincia di Ferrara con la Società controinteressata o con altra Impresa partecipante alla gara; con conseguente aggiudicazione della gara alla ricorrente e subentro nel contratto della medesima ricorrente;

in via subordinata per il risarcimento di tutti danni cagionati e cagionandi alla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Matteo Ceruti e Sarah Pantanali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società ricorrenti impugnavano gli atti indicati in epigrafe sulla base di cinque motivi di ricorso.

Il primo afferma che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è carente di motivazione poiché non menziona quale sia il fondamento giuridico su cui si basa l’atto in autotutela che è stato adottato. Neppure alla luce degli atti del procedimento è dato rinvenire se il presupposto sia una disposizione del Codice dei contratti o una previsione del bando oppure la generale disposizione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.

Così facendo, i destinatari lamentano la preclusione di una piena ed effettiva tutela giurisdizionale avverso il provvedimento medesimo, di cui non possono esserne verificati -e contestati- i relativi presupposti in diritto.

Il secondo motivo lamenta la violazione dei principi di trasparenza, proporzionalità e buon andamento dell’amministrazione ex art. 2 codice appalti e la violazione dell’art. 11, comma 8 dello stesso Codice oltre all’eccesso di potere per illogicità manifesta.

La ricorrente ha appreso l’esistenza di una precedente determinazione del Dirigente del Settore Tecnico n. 5542/15 del 22.09.2015 recante, per l’appunto, l’aggiudicazione definitiva dei lavori di escavo alla costituenda A.T.I. solo dalle premesse del conclusivo e qui impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione con evidente violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.

La revoca venne preceduta da una nota del R.U.P. in data 04.11.2015 avente ad oggetto “preavviso di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990” aggiudicazione che la ricorrente che la ricorrente ha inteso come provvisoria, senza che vi fosse stata una comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, con cui si invitava la stessa A.T.I. a presentare osservazioni scritte. Quest’ultima comunicazione il R.U.P. evidentemente intendeva porre l’A.T.I. in condizione solo ed esclusivamente di dedurre e giustificare i propri comportamenti, senza dunque alcuna possibilità di integrare la documentazione presentata.

La revoca dell’aggiudicazione definitiva è avvenuta contestando all’A.T.I. che “quanto comunicato dall’impresa capogruppo in data 12.11.2015 evidenzia non solo che l’aggiudicatario non ha offerto alcuna giustificazione alla revoca dell’aggiudicazione preannunciata con l’avvio del procedimento, ma anche che, ammettendone l’inadeguatezza, viene formulata in sostanza una nuova offerta, nella quale sono cambiatisia gli importi dei noleggi, sia il rapporto con il personale, trasformato da distacco in assunzione”.

Tutto ciò dopo aver ottenuto dall’A.T.I. aggiudicataria tutte le condizioni contrattuali -in ordine alla disponibilità di draga e del relativo personale- che la stessa P.A. riteneva ottimali; pertanto viene emesso dall’Amministrazione provinciale un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva fondato su un estremo rigore formalistico, a fronte di una procedura connotata da sistematiche violazioni del principio di trasparenza da parte della stessa amministrazione procedente.

Appare evidente che, prima di pervenire all’adozione del provvedimento in autotutela, la stazione appaltante avrebbe invece dovuto consentire all’A.T.I. di integrare o regolarizzare la propria posizione contrattuale conformemente alle esigenze manifestate dalla stessa amministrazione.

E ciò non solo in forza della medesima finalità che informa gli istituti del “soccorso istruttorio” e della regolarizzazione di cui agli artt. 38 e 46 del Codice dei contratti, ma anche per rispettare il principio della proporzionalità dell’azione amministrativa, anch’esso espressamente richiamato dal ricordato art. 2 del Codice dei contratti, giacché l’amministrazione sarebbe potuta pervenire al medesimo risultato utile senza adottare un radicale provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

D’altronde, così facendo la Pubblica Amministrazione procedente ha anche violato in modo manifesto il principio del buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa giacché, pur avendo ottenuto dall’A.T.I. aggiudicataria tutte le garanzie che la stessa P.A. riteneva ottimali, è comunque pervenuta -del tutto irragionevolmente- ad una revoca dell’aggiudicazione, con l’apertura di una nuova fase di assegnazione dell’appalto: il tutto con un inevitabile ritardo nell’esecuzione dei lavori e condizioni economiche peggiori.

Il terzo motivo contesta la violazione del disciplinare di gara e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti in ordine all’asserito riconoscimento da parte dell’a.t.i. dell’inadeguatezza dell’offerta presentata e della presunta formulazione di una “nuova offerta” oltre alla violazione del principio del legittimo affidamento ex art. 1 legge 241/1990.

Il provvedimento impugnato afferma che “il 12.11.2015 l’Impresa Edilcostruzioni Nardo ricorrente , qualificatasi capogruppo mandataria, senza contestare alcuno degli elementi che avevano indotto il responsabile ad avviare il procedimento di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione, ha comunicato alla Provincia, al responsabile del procedimento e al direttore dei lavori che il personale … per il quale era stato stipulato il contratto di distacco temporaneo, sarebbe stato invece assunto direttamente dalle imprese componenti dell’ATI, che il ruolo di direttore tecnico di cantiere sarebbe stato affidato al geom. G_ Livio, legale rappresentante dell’impresa associata ricorrente 2 . s.r.l., che i contratti di assunzione sarebbero stati stipulati una volta stabilita la data di inizio lavori, che i contratti di nolo a freddo sarebbero stati corretti con il congruo valore di canone”, giungendo quindi alla conclusione che “quanto comunicato dall’impresa capogruppo in data 12.11.2015 evidenzia non solo che l’aggiudicatario non ha offerto alcuna giustificazione alla revoca dell’aggiudicazione preannunciata con l’avvio del procedimento, ma anche che, ammettendone l’inadeguatezza, viene formulata in sostanza una nuova offerta, nella quale sono cambiati sia gli importi dei noleggi, sia il rapporto con il personale, trasformato da distacco in assunzione”.

La circostanza che la documentazione costituirebbe la prova di una pretesa “omessa giustificazione” alla preannunciata revoca dell’aggiudicazione e, addirittura, espressione di una “nuova offerta” da parte dell’aggiudicataria, è il frutto di un grave travisamento dei fatti.

Infatti la dichiarazione sulla disponibilità della draga e del relativo personale di bordo, prevista dal bando, è stata regolarmente prodotta dall’A.T.I. in sede di offerta, così come hanno fatto tutte le ditte concorrenti poiché è notorio che tali imprese non hanno la proprietà di draghe.

Solo in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, su richiesta dell’Amministrazione resistente, l’A.T.I. ricorrente ha sempre tempestivamente provveduto al deposito della documentazione contrattuale sulla disponibilità della draga e del relativo personale; la documentazione inviata dall’A.T.I. alla Provincia di Ferrara, successivamente all’avvio del procedimento di revoca ha precisato l’ammontare del canone dei contratti di noleggio della draga ed è venuta incontro all’ultima richiesta degli Uffici provinciali, non più soddisfatti del mero “distacco” del personale di bordo.

Risulta evidente che il comportamento posto in essere dall’Amministrazione resistente si rivela manifestamente lesivo del principio del legittimo affidamento del privato, quale delineato dall’ordinamento comunitario ed ormai stabilmente recepito nell’ordinamento nazionale in forza dell’art. 1, comma 1 della legge n. 241/1990.

Quanto finora documentato dimostra che l’offerta formulata dall’A.T.I. in fase di gara non ha mai subito alcuna alterazione o modifica, neppure minima; per cui non si è affatto in presenza di una “nuova offerta” e la revoca dell’aggiudicazione risulta chiaramente inficiata da falsità o, comunque, da erroneità del presupposto. Invero le due questioni poste nel provvedimento di revoca, relativamente agli importi dei noleggi della draga ed al rapporto col personale di bordo, attengono a documentazione contrattuale che non è stata richiesta in sede di gara e che non ha nulla a che vedere con l’offerta presentata.

D’altronde, sul concetto di “disponibilità” di mezzi e di personale richiesto dai bandi di gara la giurisprudenza amministrativa si è sempre espressa in termini di ampia possibilità per l’aggiudicataria di utilizzare in via diretta della risorsa richiesta “in disponibilità”, ossia “con qualsiasi strumento giuridico, comprensivo sia dei contratti tipici, ovvero di pattuizioni atipiche ai sensi dell’art. 1322 c.c.”.

Il quarto motivo eccepisce la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 3 l. 241/1990 per indeterminatezza dei presupposti giuridici del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Infatti un’ulteriore censura contenuta nel provvedimento di revoca afferma che: “le imprese del futuro raggruppamento, scegliendo di non occuparsi direttamente dell’esecuzione dei lavori, li hanno di fatto affidati integralmente ad altre imprese, in violazione dell’art. 118 del D.lgs. n. 163/2006”.

Essa risulta viziata da assoluta indeterminatezza della disposizione normativa che si intende violata, con ulteriore violazione del citato art. 3 della L. 241/1990 relativamente all’esatta individuazione, nella motivazione dell’atto, dei presupposti giuridici del provvedimento amministrativo.

Invero, l’art.118 citato del Codice degli appalti, sotto la rubrica “Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro“, consta di ben dodici commi, disciplinanti profili ben diversi tra loro.

Nel contatto tra il direttore dei lavori ed il R.U.P. si era convenuto che l’appalto non sarebbe stato ceduto a terzi in quanto la gestione dello stesso rimaneva interamente a carico dell’A.T.I., che semplicemente si era avvalsa di una facoltà prevista espressamente nel disciplinare di gara il quale richiedeva ai concorrenti una dichiarazione attestante “la disponibilità, anche mediante avvalimento, per l’intera durata dei lavori, a titolo esclusivo per l’esecuzione degli stessi, di draga (…) e del relativo personale di bordo, di assistenza e di manovalanza“:

Per cui è evidente che con riferimento alla fattispecie de qua non risulta assolutamente violata la predetta disposizione della lex specialis, essendo espressamente prevista nel disciplinare di gara la possibilità di dichiarare la disponibilità di mezzi e personale, altrimenti, si perverrebbe all’inaccettabile conclusione di dover ritenere che nella procedura in esame la Stazione appaltante debba escludere dalla gara tutti i concorrenti che si siano procurati la disponibilità dei mezzi e del personale facendo riferimento alla capacità di altri soggetti.

Se si fosse inteso parlare di subappalto si sottolinea come la figura contrattuale del “noleggio a freddo” non può essere qualificata come contratto di subappalto bensì deve essere ricondotta nell’alveo del contratto di locazione di cui agli artt. 1571 e ss. CC.

Il quinto motivo censura l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 6, D.lgs. 163/2006 e l’eccesso di potere per travisamento relativamente alla mancata sottoscrizione del contratto per “fatto dell’affidatario”.

Risulta infatti evidente l’assoluta mancanza dei presupposti di operatività dell’art. 76 ove si consideri che l’A.T.I. odierna ricorrente durante tutto l’iter della procedura in esame ha posto sempre in essere i comportamenti assolutamente corretti e totalmente trasparenti sopra ricordati, non avendo quindi la benché minima responsabilità in ordine alla mancata sottoscrizione del contratto, che è sempre stata pronta a concludere ed eseguire nei tempi più celeri.

Invero, l’A.T.I. ha fornito ampie garanzie in ordine alla correttezza delle dichiarazioni presentate in sede di gara relative al possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serietà, con ciò ponendo in essere un comportamento improntato ad assoluta correttezza e dimostrando la ferma volontà di voler dare corso all’esecuzione dei lavori.

Si costituiva in giudizio la Provincia di Ferrara che contestava la ricostruzione in fatto delle ricorrenti; dal bando (art. 10) e dal disciplinare di gara risulta evidente la obbligatorietà della piena conoscenza dello stato dei luoghi e delle condizioni relative all’ambiente circostante, classificato come sito di interesse comunitario (SIC) e, quindi, dell’effettuazione di un preventivo sopralluogo, considerato essenziale.

L’offerta, infatti, contiene una specifica dichiarazione della ditta (punto 26) di essere consapevole dell’importanza e dell’obbligatorietà di un accurato sopralluogo.

Nella dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di un’associazione temporanea di imprese, allegata all’offerta, le tre ditte, con capogruppo Edilcostruzioni Nardo ricorrente , dichiarano “di avere la disponibilità, per l’intera durata dei lavori, a titolo esclusivo per l’esecuzione degli stessi, di draga refluente dotata di motore di adeguata potenza e di una pompa di mm. 500 (diametro di millimetri cinquecento), di tubazioni di opportuna lunghezza e sezione pari a mm. 500. Dichiarano inoltre la disponibilità del relativo personale di bordo, di assistenza e di manovalanza“.

Con la stessa dichiarazione le imprese garantiscono la produzione media giornaliera non inferiore a 1.200 metri cubi per giorno lavorativo, indicano il nome del mezzo (“Donada”), di proprietà della società P_, che sarebbe stato utilizzato, con allegata documentazione di proprietà e idoneità tecnica, nautica e di navigabilità.

Il disciplinare di gara, nel fissare in 365 giorni il tempo utile per l’ultimazione dei lavori, aveva stabilito anche la consegna d’urgenza dei lavori, per rispettare i tempi di erogazione e di utilizzazione dei fondi europei stanziati con il progetto LIFE AGREE.

Svoltasi la gara, il Direttore dei lavori chiese alle ditte la trasmissione urgente dei documenti relativi ai mezzi navali che sarebbero stati utilizzati e l’organigramma del personale addetto all’esecuzione dei lavori che non vennero trasmessi dalla ricorrente per effetto delle ferie estive.

Il 27 agosto 2015 il Direttore dei lavori precisò che il ritardo avrebbe potuto compromettere l’ultimazione dei lavori in tempo utile, con il rischio di perdere il finanziamento, e sollecitò l’inoltro dei documenti relativi ai mezzi navali e al personale. Edilcostruzioni rispose allegando la documentazione relativa a due draghe, anziché una, riservandosi di usare l’una o l’altra a seconda “della disponibilità del momento” e fornendo i nomi-nativi di tre operatori e di un tecnico di cantiere. Le ditte furono convocate per un incontro preliminare alla consegna dei lavori in data 9 settembre, e alla capogruppo fu chiesto in data 16 settembre 2015 l’invio dei documenti indicati dalla Capitaneria di porto.

La capogruppo informò la Provincia e il Direttore dei lavori che sarebbe stata utilizzata la draga “Donada” e comunicò un programma di lavori. Il 28 settembre 2015 il Direttore dei lavori scrisse alle tre imprese del raggruppamento chiedendo che fosse definito l’organigramma e che fosse fornita la documentazione attestante la disponibilità effettiva dei mezzi per tutto il periodo di esecuzione dei lavori.

La capogruppo elencò il personale con le relative mansioni, espresse l’intenzione di delegare al capo cantiere le funzioni di direttore di cantiere, e produsse due dichiara-zioni, una dell’Impresa P_ s.r.l., che affermava di esse-re proprietaria della draga “Donada” e di dare la disponibilità del mezzo per tutta la durata dei lavori, l’altra dell’Impresa Xodo s.r.l. che affermava di essere proprietaria del pontone e della tubazione, che metteva a disposizione per tutta la durata dei lavori.

Il Direttore dei lavori rispose che con la comunicazione del 2/10/2015 il raggruppamento non aveva fornito la documentazione necessaria a dimostrare la sua adeguata capacità tecnico- organizzativa per l’esecuzione del contratto. Il 15 ottobre 2015 Edilcostruzioni mandò i contratti di nolo a freddo e di distacco del personale prima con e-mail e poi con posta certificata del 14 ottobre 2015, ma, tra l’offerta del 29/7/2015, con annessa dichiarazione attestante la disponibilità di mezzi e personale, e la stesura degli accordi, interni al raggruppamento, attraverso i quali si è concretizzata la disponibilità dei mezzi e del personale, sono passati circa due mesi e mezzo.

Vi sono poi altre anomalie: a fronte di un’offerta pari a e 751.119,73, per lavori da eseguirsi in 365 giorni (doc. 3: bando di gara, punto 8), il solo noleggio a freddo della draga, del pontone galleggiante, dell’escavatore idraulico e della tubazione aveva un costo di e 758.500, superiore all’importo offerto dal raggruppamento per tutto il lavoro; il personale da utilizzare è indicato come dipendente dalla ditta Xodo s.r.l., e cioè dalla stessa ditta che offriva il noleggio a freddo del pontone galleggiante, dell’escavatore idraulico e della tubazione; 2) il personale suddetto veniva assegnato al raggruppamento tramite “contratto di distacco temporaneo”, privo di giustificazione effettiva ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 276/2003, senza indicazione di data e, per di più, con previsione di possibile interruzione temporanea del pe-riodo o di anticipata risoluzione, nonché con la seguente dicitura dell’art. 2 del contratto di distacco: “In base a possibili future esigenze produttive l’impresa distaccante, durante il periodo del distacco, potrà richiamare i propri dipendenti…”.

Con lettera del 6/11/2015 la società mandante ricorrente 2 . chiese se fosse possibile accogliere una proposta di assunzione diretta del personale indicato nel contratto di “distacco” e si dichiarò disponibile “a seguire altri percorsi che, esaminati da codesto spettabile ufficio, risultino più idonei alla soluzione del problema in argomento”. Da ciò consegue che l’offerta e l’aggiudicazione, basata sulla presunzione legittima di affidabilità del raggruppamento e di ciò che esso aveva dichiarato, avevano perso significato e valore.

A seguito del preavviso di revoca dell’aggiudicazione il raggruppamento, nella persona del mandatario, ha comunicato che il personale da “distaccare” sarebbe stato assunto direttamente dall’ATI, che il direttore tecnico sarebbe stato non più il soggetto inizialmente indicato ma lo stesso legale rappresentante dell’impresa ricorrente 2 .;ha abbassato il canone per il noleggio di pontone, escavatore, tubazione da 14.000 euro al mese e 470 euro al giorno per eventuali frazioni di mese a 10.500 euro al mese e 350 euro al giorno per eventuali frazioni di mese, – ha abbassato il canone per il noleggio della draga da 45.000 euro al mese e 1.500 euro al giorno per frazioni di mese a 30.000 euro al mese e 1000 euro al giorno per frazioni di mese.

Con ricorso per motivi aggiunti, impugnava la Determinazione n. 295 del 15.02.2016 del Dirigente del Settore Tecnico, Infrastrutture, Edilizia, Energia e Mobilità della Provincia di Ferrara di aggiudicazione in via definitiva dell’appalto in esame all’impresa controinteressata s.r.l. sia per invalidità derivata dall’illegittima revoca dell’originaria aggiudicazione all’A.T.I che per autonomo vizio.

Quest’ultimo censura la violazione dell’art. 2 d.lgs. 163/2006 e l’eccesso di potere per disparità di trattamento in quanto la determina dirigenziale n. 295/2016 conferma ed aggrava significativamente le illegittimità della già impugnata determinazione dirigenziale n. 7023/2015 recante revoca dell’originaria aggiudicazione, con escussione della cauzione provvisoria versata dall’A.T.I. ricorrente.

Anche il concorrente secondo classificato e nuovo aggiudicatario della gara in esame non ha la proprietà della grande draga necessaria per i lavori in esame e non ha alle proprie dipendenze il relativo personale di bordo, ma decise comunque di partecipare alla gara in esame sulla base della mera disponibilità del mezzo e del relativo personale; si tratta del medesimo mezzo navale indicato nell’offerta dell’A.T.I. ricorrente, ossia la draga denominata “Donada”, iscritta la registro della Capitaneria di Chioggia, di proprietà della società P_ s.r.l. Inoltre tra la documentazione a corredo dell’offerta di controinteressata s.r.l. presentata in sede di gara non compare la specifica “dichiarazione” attestante la disponibilità (ovvero la proprietà) per l’intera durata dei lavori della draga di adeguata potenza e del relativo personale di bordo, espressamente prescritta a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

La dimostrazione dell’effettiva disponibilità di mezzo e del personale è data da un contratto preliminare di noleggio relativo alla disponibilità della draga e del personale di bordo da stipulare con il proprietario della draga contratto che, secondo gli uffici provinciali, rientrerebbe nel novero di “nolo a caldo”.

Risulta evidente che così facendo la Provincia di Ferrara ha dunque violato in modo manifesto il fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006, incorrendo anche in un patente eccesso di potere per disparità di trattamento.

Ed inoltre risulta per l’effetto corroborata anche la censura di violazione della lex specialis a danno dell’A.T.I. ricorrente, la quale risulta esser stata esclusa sulla base, appunto, di una “lettura” della disciplina di gara, relativamente alla “disponibilità, anche mediante avvalimento, per l’intera durata dei lavori, a titolo esclusivo per l’esecuzione degli stessi, di draga e del relativo personale di bordo, di assistenza e di manovalanza” del tutto errata, tanto da essere ora smentita dal provvedimento qui specificamente gravato.

All’udienza del 6.4.2016 veniva concesso un rinvio alla successiva udienza del 20.4.2016 anche per dare la possibilità alla provincia di Ferrara di esaminare il ricorso per motivi aggiunti.

La Provincia di Ferrara con successiva memoria eccepiva l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di notifica.

All’udienza del 20.4.2016 il ricorso andava in decisione.

DIRITTO

Si può prescindere dall’esaminare l’eccezione in rito della Provincia di Ferrara perché il ricorso è infondato.

Il difetto di motivazione di un provvedimento si verifica non quando non sono indicate le norme sulle quali si fonda l’atto, ma nel caso in cui dal tenore del provvedimento non si è in grado do comprendere quali siano le ragioni giuridiche che ne hanno determinato l’emissione.

La Determinazione 7023/2015 descrive in modo analitico le ragioni che hanno condotto alla revoca dell’aggiudicazione, e consentono alla ricorrente di poter articolare la propria difesa in ogni sede amministrativa come giurisdizionale. Peraltro il provvedimento era l’esito di numerosi contatti tra le parti nel corso dei quali erano stati rappresentati dall’amministrazione quali fossero gli ostacoli per procedere ad una corretta esecuzione dell’appalto.

Il primo motivo quindi non merita accoglimento.

Il secondo motivo è un tentativo ulteriore di accusare la Provincia di Ferrara di scarsa trasparenza per non aver fatto comprendere alla ricorrente in quale fase della procedura di evidenza pubblica ci si trovasse.

Una volta che la ricorrente sapeva di essere arrivata prima nella gara, gli obblighi in capo al raggruppamento erano chiari a norma del bando di gara stessi e, quando è stato inviato il preavviso di revoca, il problema del canone di noleggio superiore all’intera offerta e quello di una possibilità di integrare la documentazione presentata erano ampiamente superati poiché ulteriori produzioni documentali vi erano già state.

La Provincia aveva già dichiarato che i contratti presentati a conferma delle dichiarazioni erano inaccettabili, per il prezzo, per il contenuto del distacco, perché era evidente che i lavori sarebbero stati eseguiti interamente da altri soggetti. E il raggruppamento ha ulteriormente cambiato tutti i contratti, negli importi e nel tipo di rapporto col personale, confermando così esplicitamente che quello che aveva fatto prima non andava bene.

La determina di aggiudicazione “definitiva” del 22/9/2015 anche se non era stata formalmente comunicata alla ricorrente, era stata emessa dopo che vi erano già stati i contatti estivi per avere contezza dei contratti di nolo e quindi la ricorrente non poteva non aver compreso di essere l’aggiudicataria definitiva poiché diversamente non si sarebbe cercato di dare inizio rapidamente ai lavori con la fretta dovuta alle esigenze ambientali e al pericolo di perdere il finanziamento europeo.

Anche il secondo motivo, pertanto, non è fondato.

In relazione al terzo motivo va premesso che il bando richiedeva relativamente ai mezzi per effettuare l’escavo “Dichiarazione attestante la proprietà o disponibilità anche mediante avvalimento, per l’intera durata dei lavori, a titolo esclusivo per l’esecuzione degli stessi, di draga a refluizione dotata di motore di adeguata potenza e di una pompa da almeno mm 350 (diametro di millimetri trecentocinquanta), di tubazione di opportuna lunghezza e sezione non inferiore ai 350 mm, e del relativo personale di bordo, di assistenza e di manovalanza. I mezzi d’opera dovranno garantire una produzione media giornaliera non inferiore a 1200 m3 circa al giorno lavorativo.

A tale dichiarazione dovrà essere allegata la documentazione attestante l’idoneità tecnica, nautica e di navigabilità del mezzo. “.

La dichiarazione resa circa la disponibilità in sede di offerta non è stata poi confermata nei fatti al momento di procedere all’esecuzione dell’opera.

Nella fase esecutiva sono stati prodotti tre contratti di affidamenti a terzi (mezzi e personale) che denunciavano un costo largamente superiore all’offerta.

Quando è stato notificato il preavviso di revoca si è tentato di modificare i contratti del personale passando dal distacco alla intenzione di far assumere il personale da parte di una mandante.

In virtù di queste considerazioni sono infondati sia il terzo che il quarto motivo di ricorso.

Quanto al quinto motivo la sua infondatezza deriva dal fatto che la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell’affidatario. La sorte della cauzione è solo una conseguenza dei comportamenti del raggruppamento.

La controinteressata s.r.l. dovrà dimostrare che la dichiarazione di disponibilità dei mezzi di cui al punto 1C del bando di gara sia effettiva altrimenti la Provincia di Ferrara non potrà che adottare provvedimenti analoghi a quelli di cui ci si duole in questa sede; in ogni caso anche un futuro illegittimo comportamento della Provincia non renderebbe illegittima la revoca di cui si occupa il presente ricorso, poiché non può mai dedursi una disparità di trattamento da una condotta dell’ente pubblico contraria alla legge.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000,00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell’affidatarioLa sorte della cauzione è solo una conseguenza dei comportamenti del raggruppamento.

la mancata conclusione della vicenda contrattuale è dipesa da fatto dell’affidatario
La sorte della cauzione è solo una conseguenza dei comportamenti del raggruppamento.