La ditta partecipante deve allegare alla cauzione provvisoria anche l’impegno del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva
il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto non può essere disapplicato dall’Amministrazione fino quando le sue prescrizioni non siano state rimosse nelle forme di legge, ossia per autotutela dalla stessa Amministrazione, o per effetto dell’annullamento pronunciato dal giudice amministrativo
Il Consiglio di stato, con la decisione numero 1635 del 12 aprile 2005, nel confermare la decisione del giudice di prime cure ( Tar Piemonte, Torino, n. 3/2004) sancisce che anche in un appalto di servizi, (ove vengono le richieste le stesse garanzie di un appalto di lavori) l’Amministrazione non puo’ applicare la norma sulla facoltà dell’integrazione documentatale per quanto concerne cauzioni provvisorie non presentate correttamente secondo quanto prescritto dalla lex specialis di gara
Da questo ragionamento ne consegue che non c’era la possibilità da parte di una ditta partecipante di integrare la cauzione provvisoria con il mancante impegno da parte del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva, in quanto:
Per comprendere le motivazione dei due giudizi, molto efficace appare la suddivisione attuata dal giudice di prime cure sulle funzioni totalmente diverse rispettivamente della cauzione provvisoria e di quella definitiva.
Osservano infatti i giudici torinesi che:
<la prestazione della cauzione è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento per incameramento della cauzione, in funzione di liquidazione forfettaria del danno nel mentre la cauzione definitiva, essendo diretta ad anticipare l’acquisizione della garanzia di esatto adempimento dei futuri obblighi contrattuali al momento della presentazione delle offerte non configura una duplicazione della cauzione provvisoria>
in particolare per quanto concerne gli appalti di lavori:
<E’ stato poi precisato, con riferimento alla prescrizione recata dall’art. 30, comma 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato dall’art. 9, comma 52, l. 18 novembre 1998 n. 415, che in sede di gara pubblica, unitamente alla cauzione provvisoria deve essere presentata, ai fini di un’ulteriore cautela degli interessi dell’Amministrazione, anche la promessa di un soggetto qualificato (impresa bancaria o assicurativa) di prestare, ove il concorrente risultasse aggiudicatario, la cauzione definitiva.
Appare evidente, dunque, dal dettato normativo che la cauzione provvisoria e quella definitiva svolgono funzioni diverse e per tale ragione il legislatore, per quanto attiene agli appalti di lavori, ha voluto che le imprese partecipanti alle gare, a rafforzamento delle garanzie da prestare in favore delle stazioni appaltanti, fossero da subito impegnate per entrambi gli aspetti>
Ne discende che, per il Tar adito,
Vale infatti il principio secondo il quale:
Passando ai dettagli del contenuto della clausola che secondo i giudici non è consona al dettato della Legge Merloni, va sottolineato che le garanzie generali del contratto di polizza fideiussoria prevedevano l’impegno della ditta obbligata a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice e non l’esplicito impegno di quest’ultima a fornire, in caso di aggiudicazione, la successiva cauzione definitiva.
Per il giudici di prime cure tale dicitura non è stata considerata idonea in quanto
Mentre dal Consiglio di Stato, nel ribadire ugualmente inefficacia del contratto di polizza fideiussoria ,viene osservato che:
Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l’invito di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l’utilizzo di poteri istruttori>
A cura di Sonia LAZZINI
