decisione numero 276 del 25 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza integrale
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul “ricorso per ottemperanza” n. 611 del 2012 proposto da
RICORRENTE DIAGNOSTICS s.p.a.
(in seguito Ricorrente, o società Ricorrente), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M. Alessandra Bazzani e Ignazio Scardina ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Rodi n. 1, presso lo studio dell’ultimo;
c o n t r o
l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE (ASP) DI RAGUSA (già AUSL n. 7 di Ragusa), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Giurdanella ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Giacomo Serpotta n. 66, presso lo studio dell’avv. Rosaria Zammataro;
e nei confronti
della CONTROINTERESSATA HEALTHCARE DIAGNOSTICS s.r.l. (già Controinteressata s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’esecuzione
della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 695 del 23 luglio 2008 e il risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a.;
visto il ricorso, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASP di Ragusa;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore il consigliere Marco Buricelli;
uditi, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2012, gli avv.ti M. A. Bazzani e I. Scardina per la società ricorrente;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F A T T O e D I R I T T O
1.- Per decidere le questioni sottoposte al vaglio di questo Collegio non occorre ripercorrere in modo analitico la vicenda per cui è causa, iniziata con l’indizione, da parte dell’ASP (all’epoca, AUSL n. 7 di Ragusa), di una procedura pubblica di aggiudicazione per la fornitura, avente durata triennale, con facoltà dell’AUSL di richiedere la rinnovazione annuale del contratto, di materiali necessari per analisi chimiche e “service” di laboratorio.
È sufficiente rinviare alla narrativa in fatto contenuta nella sentenza CGA Reg. Sic. n. 525 del 2011, p. 4., dalla quale emerge che:
– la Ricorrente si classificò seconda nella procedura, contestò in sede giurisdizionale l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, Controinteressata, per la insufficienza della relativa offerta, e il TAR Sicilia – Catania, terza sezione, con la sentenza n. 554 del 2004, respinse il ricorso;
– il CGA, dopo avere disposto una verificazione sull’offerta della Controinteressata, ne accertò la incongruità e, per l’effetto, con sentenza n. 695/08, in riforma della sentenza impugnata, accolse l’appello accogliendo il ricorso di primo grado di Ricorrente;
– in seguito al passaggio in giudicato della sentenza del CGA, dal contenuto esclusivamente annullatorio, dopo che la Corte suprema di Cassazione – Sezioni unite civili, con ordinanza n. 23323 del 2009, aveva dichiarato inammissibile il ricorso dell’AUSL avverso la decisione del CGA n. 695/08, verso la fine del 2010 la società Ricorrente, diffidata inutilmente l’AUSL a eseguire il giudicato formatosi sulla decisione del CGA, ha proposto ricorso per ottemperanza dinanzi al medesimo CGA, stante la perdurante inadempienza dell’ASP. Muovendo dalla premessa che, qualora l’ASP avesse correttamente escluso la Controinteressata, sarebbe risultata aggiudicataria del lotto di fornitura in questione, la Ricorrente ha domandato: a) in via principale, la condanna dell’amministrazione sanitaria al risarcimento in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione, in favore della ricorrente, della fornitura in contestazione, previa stipula del relativo contratto per l’intera durata stabilita dal bando e per gli eventuali ulteriori periodi svolti in rinnovazione; b) in via subordinata, nel caso dell’impossibilità di ottenere in tutto o in parte il risarcimento in forma specifica, la condanna della ASP al risarcimento dei danni per equivalente, ai sensi dell’allora vigente art. 112, comma 4, del c.p.a. (ora abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. cc), n. 2) del d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195), secondo cui “nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”.
Con la sentenza n. 525 del 2011 (v., in particolare, i pp. 9. e 10.), il CGA, nell’inquadrare l’azione risarcitoria proposta nell’art. 112, comma 4, c.p.a., ha ritenuto che la locuzione “nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”, di cui al comma 4 cit., imponesse di formulare la richiesta risarcitoria avanti al giudice di primo grado e, conseguentemente, ha dichiarato inammissibile il ricorso di Ricorrente in quanto rientrante nella “competenza inderogabile, sia territoriale, sia funzionale, del T.A.R.”.
Dalla lettura della sentenza si ricava che la decisione di inammissibilità è derivata solo dalla presenza della “connessa” domanda risarcitoria, come confermato dal dato testuale dell’art. 112, comma 4, c.p.a., il quale prevede che (solo) in tale caso, vale a dire nel caso di domanda risarcitoria proposta in base alla suddetta disposizione, il giudizio si svolga nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.
Dopo la sentenza del CGA, ASP e Ricorrente hanno verificato la possibilità di un componimento bonario della vertenza senza, tuttavia, riuscire a raggiungere un accordo transattivo.
Nel frattempo, per effetto del d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195, l’art. 112, comma 4, c.p.a. è stato soppresso; il comma 3 è stato sostituito e il testo attualmente vigente di quest’ultima norma è il seguente: “può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”.
Con ricorso notificato all’ASP il 29 giugno 2012 e depositato in segreteria il successivo 6 luglio la società Ricorrente ha chiesto direttamente a questo CGA, in applicazione dell’art. 113, comma 1, c.p.a., in base al quale “il ricorso si propone … al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”, l’ottemperanza alla sentenza del CGA n. 695/08 mediante il subentro della ricorrente nella fornitura, muovendo dall’assunto che sia tuttora in corso di svolgi-mento la fornitura aggiudicata in forza della delibera dirigenziale n. 3705/03 annullata dal CGA nel 2008, non avendo l’ASP adempiuto all’obbligo di conformazione gravante su di essa in seguito all’annul-lamento, definitivo, dell’aggiudicazione della fornitura a suo tempo assegnata alla Controinteressata / Controinteressata. Ricorrente ha avanzato istanza istruttoria sullo stato attuale della fornitura, diretta a far conoscere, in particolare, se la fornitura sia stata in tutto in parte eseguita o se sia in corso di rinnovazione, a favore di Controinteressata e/o di Controinteressata, a seguito della conclusione del periodo originario di durata triennale del contratto. In subordine, l’ottemperanza è stata chiesta mediante la riedizione della procedura di gara. Ricorrente ha proposto inoltre azione di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a., derivante dalla impossibilità o comunque dalla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato, o dalla sua violazione o elusione.
In particolare, sulla ottemperanza alla sentenza mediante il subentro nella fornitura, Ricorrente, premesso che, qualora l’AUSL avesse provveduto, come era suo dovere, a escludere l’offerta di Dade Beh-ring per la difformità della stessa rispetto alle prescrizioni del capitolato speciale, sarebbe risultata aggiudicataria del lotto in questione, evidenzia che l’esecuzione della sentenza comporta l’aggiudi-cazione della fornitura a favore di essa Ricorrente, quale seconda classificata, con conseguente svolgimento, da parte di quest’ultima, della fornitura oggetto di gara, previa dichiarazione della inefficacia del contratto stipulato tra AUSL e Controinteressata, non essendo di ostacolo, alla richiesta di stipulazione del contratto con Ricorrente e al conseguente subentro di Ricorrente nella fornitura, il fatto che la sentenza, della cui ottemperanza si tratta, sia passata in giudicato prima della entrata in vigore del d. lgs. n. 53/10, vale a dire prima del 27 aprile 2010, risultando, inoltre, la spettanza e l’ammissibilità, in termini generali, del subentro, confermati dalla stessa ASP la quale, con nota in data 5 ottobre 2011, aveva chiesto a Ricorrente di formulare “apposita proposta di fornitura” proprio al fine di consentire il subentro della ricorrente nella fornitura attualmente eseguita da un’altra ditta.
Sulla richiesta di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a., proponibile anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza, la società Ricorrente, ribadito che l’AUSL, ove avesse eseguito la sentenza, avrebbe dovuto prendere atto dell’esclusione di Controinteressata dalla procedura e assegnare la fornitura a essa Ricorrente, seconda classificata, ha rimarcato l’esistenza dei presupposti per la condanna risarcitoria, con particolare riferimento al nesso causale e all’elemento soggettivo. La ricorrente ha poi quantificato il danno subìto, in via equitativa, nella misura del 10% dell’importo dell’offerta presentata in gara, oltre al danno curriculare, tra l’1% e il 5% dell’importo suindicato, e a rivalutazione e interessi legali, previa istanza istruttoria anche ex art. 64, comma 3, c.p.a. nei termini sopra riassunti, con la richiesta, infine, della nomina di un commissario “ad acta” e della fissazione di una somma di denaro dovuta dall’ASP a titolo di penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a.
L’ASP ha contestato ammissibilità e fondatezza del ricorso sostenendo, in sintesi, quanto segue: il ricorso di Ricorrente sarebbe solo in apparenza un ricorso per l’ottemperanza di un giudicato, trattandosi, in realtà, di una azione risarcitoria, sia in forma specifica, sia per equi-valente; il CGA, con la sentenza n. 695/08, si è limitato a giudicare illegittima, e ad annullare, la mancata esclusione della impresa che è poi risultata aggiudicataria, senza sancire alcunché, né sulla inefficacia, o sulla caducazione, del contratto, né sulla aggiudicazione della fornitura a Ricorrente, né sul risarcimento, in forma specifica o per equivalente, del danno sofferto dalla ricorrente; la domanda di ottemperanza mediante reintegrazione in forma specifica sarebbe inammissibile, in quanto la fornitura è già stata eseguita per intero; la richiesta di risarcimento del danno per equivalente, identica a quella formulata con il primo ricorso per ottemperanza presentato da Ricorrente – ma anche la richiesta di reintegrazione in forma specifica – sarebbe inammissibile, per violazione del principio del “ne bis in idem”, in relazione alla decisione del CGA n. 525/11, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per ottemperanza, data la necessità di rispettare il doppio grado di giudizio, con riferimento alla domanda risarcitoria di cui all’art. 112, comma 4, c.p.a., norma soppressa, come detto, a decorrere dall’8 dicembre 2011; la società Ricorrente non ha comprovato alcun danno imputabile alla mancata esecuzione del giudicato, atteso che il danno lamentato era sorto prima del giudicato, a seguito della aggiudicazione della fornitura a Controinteressata, giudicata illegittima dal CGA nel 2008, e doveva pertanto essere denunciato tempestivamente, ai sensi dell’art. 30, comma 5, del c.p.a., dinanzi al giudice di primo grado; la domanda proposta da Ricorrente va qualificata come domanda risarcitoria ex art. 30, comma 5, cit. e non come domanda ex art. 112, comma 3, cit.; risulterebbe quindi violato il principio del doppio grado di giurisdizione; nel merito, e in subordine, la domanda di risarcimento in forma specifica – dichiarazione di inefficacia del contratto andrebbe respinta poiché il contratto, stipulato nel novembre del 2003, è stato interamente eseguito, e ciò sia per i tre anni originariamente previsti, sia per la successiva proroga contemplata dall’art. 2 del capitolato speciale, essendo stata la durata della fornitura prorogata fino al 30 aprile 2009, data precedente alla formazione del giudicato, avvenuta il 5 novembre 2009 con il deposito della decisione della Corte di Cassazione; anche la domanda di riedizione della procedura di gara sarebbe inammissibile e comunque infondata nel merito, come la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
2.- Il ricorso è in parte fondato e va accolto, per le ragioni ed entro i limiti che saranno precisati appresso.
2.1.- Si è accennato sopra al p. 1. che nelle proprie difese l’ASP ha posto in risalto anzitutto il fatto che il CGA, con la sentenza n. 695/08, si è limitato a giudicare illegittima, e ad annullare, l’ammis-sione alla procedura di gara della impresa che è poi risultata aggiudicataria, senza sancire alcunché, né sulla inefficacia – o sulla caducazione – del contratto, né sulla aggiudicazione della fornitura a Ricorrente (seconda classificata), né sul risarcimento, in forma specifica o per equivalente, del danno sofferto dalla ricorrente, da ciò facendosi discendere la inammissibilità del ricorso per ottemperanza proposto.
I rilievi difensivi di ASP non colpiscono il segno.
Va premesso che nella specie viene in rilievo una situazione cosiddetta “a risultato garantito”, nel senso che, dagli atti di causa si ricava che, qualora Controinteressata fosse stata esclusa dalla procedura, l’assegnazione della fornitura sarebbe stata fatta, certamente, o con un grado di probabilità elevatissimo, prossimo alla certezza, a favore di Ricorrente, come del resto si evince anche dalla nota ASP 5 ottobre 2011, su citata al p. 1., che presuppone la insussistenza di elementi ostativi al subentro di Ricorrente nella fornitura.
Ciò chiarito, è vero che con la sentenza n. 695 del 2008 il CGA si è limitato ad accogliere l’appello di Ricorrente e, in riforma della sentenza del TAR, ad annullare l’ammissione alla procedura di Controinteressata – che, viceversa, andava esclusa per la insufficienza del numero di kits offerti, avendo presentato una offerta non ammissibile rispetto a quanto richiesto dal bando –, annullando altresì il provvedimento di aggiudicazione della fornitura alla stessa Controinteressata con una pronuncia soltanto annullatoria, senza statuire in modo esplicito sulla inefficacia o sulla caducazione del contratto di appalto e senza entrare nel merito delle conseguenze sul contratto, e sulla prosecuzione della fornitura, derivanti dal suddetto annullamento giurisdizionale.
Precisato che il giudizio, definito con la sentenza del CGA n. 695/08 (e con la decisione Cass., SS. UU., n. 23323/09), si è svolto per intero prima della entrata in vigore del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, avvenuta il 27 aprile 2010, va posto in luce però che, al momento della decisione del CGA (2008), la domanda di caducazione del contratto, e la statuizione del giudice amministrativo sull’efficacia del medesimo non erano consentite dato che si era, appunto, nel periodo anteriore alla trasposizione, nel diritto nazionale, della direttiva 2007/66 CE.
Come correttamente rileva la difesa di Ricorrente, richiamando alcune recenti e condivisibili, sentenze del Consiglio di Stato sul tema, “solo nei giudizi introdotti dopo la entrata in vigore del d. lgs. 20 marzo 2010 n. 53 può ravvisarsi sussistente un onere per l’impresa ricorrente di chiedere in sede di impugnazione dell’atto di aggiudicazione anche la pronunzia di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso, laddove in tutti gli altri casi in cui l’azione di annullamento è stata introdotta precedentemente resta fermo il potere del giudice di accertare in sede di ottemperanza la inefficacia del contratto, tenendo conto della effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto (Cons. St., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1570; 17 ottobre 2011, n. 5545). È stato in tali sentenze puntualmente sottolineato che “… la omissione, da parte dell’istante, di una richiesta di pronunzia di inefficacia del contratto e di richiesta di subentro, risultava coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante, formulato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario”, con la conseguenza “… che solo in sede di ottemperanza al giudice amministrativo poteva riconoscersi il potere di cognizione, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato di annullamento della aggiudicazione, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente”; è stato altresì aggiunto (C.d.S., sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5545) che “… sebbene la nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo sia caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele imposte dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE, con l’effetto che ora spetta al giudice che annulla l’aggiudicazione il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto, è evidente che tale nuova regola, sulla base del principio “tempus regit actum”, non può trovare applicazione nei giudizi introdotti prima della entrata in vigore del decreto legislativo n. 53 del 2010, in ordine ai quali resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto” (così, Cons. St., sez. V, sent. n. 4067 del 2012).
Prima della entrata in vigore del decreto n. 53/10 vigeva l’orientamento di cui alla sentenza n. 9 del 2008 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui la mancata conformazione, da parte della P. A., all’obbligo di rilevare la caducazione del contratto doveva essere vagliata in sede di ottemperanza con la possibilità, da parte dell’interessato, di ottenere dal Giudice il subentro nella posizione di aggiudicatario della gara in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione era stata impugnata (v. Ad. plen. n. 9/08 cit., pp. 6.1.2. e 6.1.3., ai quali si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 114, comma 3, c.p.a., rammentando solo che “il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo). Il g.a. può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento, ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’ammini-strazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo. Tra tali misure vi è anche quella di disporre la sostituzione dell’aggiu-dicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” a favore del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento.
Ritornando all’esame della odierna controversia, come rimarcato dalla difesa di Ricorrente citando una sentenza ulteriore della terza sezione del Consiglio di Stato (la n. 6638 del 2011) pronunciata con riferimento a una fattispecie analoga a quella in esame, deve considerarsi ammissibile, in sede di ottemperanza, la domanda diretta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, configurandosi, essa, quale richiesta di risarcimento in forma specifica, ex art. 124 c.p.a., proponibile nel processo di ottemperanza in quanto diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato, anche quando “alcun’espressa domanda” sia stata avanzata nel giudizio di cognizione (Cons. St., sez. III, sent. n. 6638 del 2011 cit.). Rientra nella reintegrazione del bene della vita protetto, in sede di giudizio di ottemperanza, la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e il concorrente scelto in modo illegittimo.
Dalle considerazioni su esposte discende il rigetto dell’eccezione sollevata dall’ASP: la circostanza che la sentenza del CGA si limiti ad annullare ammissione ed aggiudicazione non assume rilievo preclu-sivo ai fini della tutela attribuibile a Ricorrente, parte vittoriosa in sede di cognizione. Detto altrimenti, la domanda di ottemperanza alla sentenza mediante il subentro della ricorrente nella fornitura non implica alcun “allargamento del thema decidendum”, alcuno “scostamento indebito” rispetto al “decisum” annullatorio del 2008.
Quanto poi alla eccepita inammissibilità della domanda a causa della violazione del principio del doppio grado di giudizio il Collegio, nell’anticipare che verrà accolta, nei limiti che saranno sotto precisati, (esclusivamente) la domanda di condanna al risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a., ritiene di dover sottolineare che l’art. 112, comma 3, cit. ammette in modo esplicito la proposizione della azione di risarcimento dei danni ivi prevista “anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza”. A questo proposito non pare superfluo aggiungere che il principio del doppio grado di giudizio di cui all’art. 125 Cost. comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al TAR competenze giurisdizionali in unico grado, non potendo l’art. 125 Cost. comportare l’inverso, poiché nessun’altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato (o, in Sicilia, il CGA) come giudice solo di secondo grado (Corte cost., ord. n. 395 del 1988; più in generale, il legislatore ordinario non è tenuto ad osservare in ogni caso il principio del doppio grado di giurisdizione di merito, la cui esistenza nel nostro ordinamento costituzionale la Corte ha più volte negato: vedi sentenze nn. 52 e 78 del 1984, e 80 del 1988).
Circa la eccepita inammissibilità della domanda risarcitoria per violazione del principio del “ne bis in idem”, in relazione alla decisione del CGA n. 525 del 2011, ad avviso del Collegio, precisato in via preliminare che la domanda risarcitoria ex art. 112, comma 3, c.p.a. non è diretta a conseguire danni concorrenti e ulteriori rispetto alla domanda di esecuzione in forma specifica, trattandosi di domanda risarcitoria connessa alla impossibilità, o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica del giudicato, va considerato che, rispetto alla domanda risarcitoria ex art. 112, comma 4, (norma soppressa) proposta avanti al CGA alla fine del 2010, la domanda avanzata con l’odierno giudizio, ai sensi dello “jus superveniens” costituito dall’art. 112, comma 3, c.p.a., come sostituito dal d. lgs. n. 195/11, va riqualificata diversamente: pur trattandosi infatti di ricorsi somiglianti, sembra mancare una piena identità di situazioni e non viene in rilievo un giudicato che non consenta a questo giudice di pronunciarsi sull’azio-ne proposta. La sentenza di questo CGA n. 525/11 con la quale, in un diverso quadro normativo di riferimento, era stata dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria ex art. 112, comma 4 (norma poi soppressa) poiché avanzata per la prima volta avanti al giudice d’appello, in violazione del principio del doppio grado di giudizio, non può ritenersi di ostacolo alla proposizione di azioni come quella odierna, tenuto conto della “medio tempore” sopravvenuta previsione dell’azione di risarcimento danni anche in unico grado davanti al giudice dell’ottem-peranza.
I rilievi difensivi di ASP non sono dunque idonei a influire sulla ammissibilità della domanda di Ricorrente rivolta al subentro nella fornitura, non avendo ASP adempiuto all’obbligo di conformazione gravante su di essa in seguito all’annullamento giurisdizionale del 2008, quando il rapporto di fornitura con Controinteressata era ancora in corso di svolgimento. Parimenti ammissibile è da ritenersi la domanda di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a., la quale ricade entro l’area della ottemperanza, non esulando dai confini segnati dall’art. 112, comma 3, cit.
Alla sopra verificata proponibilità della domanda di ottemperanza mediante il subentro di Ricorrente nella fornitura non può, tuttavia, discendere l’accoglimento della domanda medesima (e neppure l’accoglimento della domanda di riedizione della procedura di gara).
Come Cons. St., sez. quinta, con la sentenza n. 4067/12 (v. p. 5.2.), pronunciata con riferimento a una controversia analoga a quella odierna, ha statuito che alla delineata ammissibilità della domanda di aggiudicazione del contratto e di subentro nello stesso non può conseguire anche l’accoglimento della domanda medesima, così, similmente, questo Collegio considera non accoglibile la domanda di subentro di Ricorrente. Infatti, “non solo l’inefficacia del contratto non costituisce più una conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, essendo piuttosto l’effetto dell’apprezzamento di una pluralità di elementi di fatto delineati ora dagli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo (parametri normativi che “… devono trovare applicazione anche in relazione a contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010 … Infatti, le norme, avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione nei giudizi in corso”, così C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1570)” (così, condivisibilmente, C.d.S., V, 4067/12 cit. ), ma va anche considerato che, come attendibilmente afferma la difesa dell’ASP, il contratto di fornitura triennale, stipulato nel novembre del 2003, risulta essere stato interamente eseguito; e ciò vale sia per la durata triennale originariamente prevista, sia per il successivo periodo di proroga, consentito dall’art. 2 del capitolato speciale. In questa situazione perde peso – tenuto anche conto dell’accoglibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente connessa alla impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato mediante il subentro nella fornitura – la istanza istruttoria sulla quale Ricorrente ha mostrato di insistere.
Neppure la richiesta di riedizione della procedura di gara è accoglibile, ostandovi “la rilevanza delle sopravvenienze”, tenuto conto della procedura aperta, indetta dall’ASP di Ragusa nel maggio del 2011, per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per prelievi e materiale vario di laboratorio, per la durata di tre anni.
2.2.- Come anticipato sopra, la domanda risarcitoria ex art. 112, comma 3, c.p.a. è però meritevole di accoglimento.
Infatti, come rilevato da C.d.S., V, n. 4067/12 (v. p. 5.3.), con riferimento a vicenda analoga a quella “de qua”, dalle considerazioni su esposte non potrebbe farsi discendere il diniego di qualsiasi utilità per la ricorrente, “pena la manifesta violazione del principio di effettività della tutela (art. 1 c.p.a.) oltre che dei principi predicati dagli articoli 24, 111 e 113 della Costituzione”, dato che Ricorrente ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in una situazione, come detto sopra, “a risultato garantito”.
Può pertanto trovare ingresso la tutela risarcitoria per equivalente, derivante dalla mancata esecuzione in forma specifica del giudicato, dato che ASP, preso atto dell’annullamento in via giurisdizionale dell’aggiudicazione alla controinteressata, prima classificata, avrebbe dovuto attribuire la fornitura a Ricorrente.
Ricorrono tutti gli elementi costitutivi per riconoscere, a favore di Ricorrente, il risarcimento del danno per equivalente.
Sul nesso causale, appare evidente la correlazione esistente tra la mancata esecuzione della sentenza e il pregiudizio sofferto dalla ricorrente, che non è subentrata nella esecuzione della fornitura, né ha potuto partecipare a una nuova procedura di gara avente a oggetto la fornitura medesima. Va poi ribadito che l’aggiudicazione della fornitura non è stata disposta a favore di Ricorrente proprio e solo a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa, accertata giudizialmente (c. d. fattispecie “a risultato garantito”).
Sull’elemento soggettivo, va rammentato che la giurisprudenza comunitaria (CGUE, sezione III, sent. 30.9.2010 – causa C-314/2009 – Stadt Graz), in materia di appalti pubblici di lavori ha statuito che il diritto di ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa nazionale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’ammi-nistrazione suddetta, presunzione vincibile soltanto attraverso la dimostrazione della scusabilità dell’errore (v. sent. cit., pp. 30. e da 35. a 45., cui si rinvia ai sensi degli articoli 114, comma 3, 60 e 74 c.p.a.). La CGUE ha escluso rilevanza all’elemento soggettivo della colpa ai fini della tutela risarcitoria in materia di appalti, dettando un principio estensibile anche alle forniture.
In ogni caso, la colpa della stazione appaltante sussiste ed appare evidente, in relazione sia alla illegittimità dell’agire amministrativo accertato in sede di giudizio di cognizione, e sia al fatto che ASP ha illegittimamente dato seguito alla fornitura con la Controinteressata (ora Controinteressata) nonostante ne fosse venuto meno il presupposto fondamentale per effetto della decisione del CGA del 2008, arrecando così un pregiudizio a colei che sarebbe dovuta essere la legittima aggiudicataria della procedura. Né, infine, è stata ipotizzata la sussistenza di un plausibile errore scusabile in capo alla stazione appaltante.
La dimostrazione del danno sofferto da Ricorrente è “in re ipsa” e riguarda prima di tutto il lucro cessante, da riconoscere in relazione al mancato utile ottenuto dalla ricorrente per la impossibilità di conseguire i ricavi connessi alla fornitura.
Il danno va quantificato nella misura del 10% dell’importo della offerta presentata in gara, senza che si debba fare luogo ad alcuna detrazione (cfr. CGA, sent. n. 1226/10, p. 12., cui si rinvia ex art. 60 e 74 c.p.a.), diversamente da quanto indicato dalla difesa di ASP, che ha richiamato la giurisprudenza sulla riduzione, in via equitativa, del danno, nella misura del 50%, per la mancata dimostrazione, da parte del ricorrente, di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altre forniture, dovendo ritenersi che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre, analoghe prestazioni, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità.
La liquidazione del danno dev’essere, invece, rapportata al 10% del prezzo indicato dalla ricorrente nella offerta economica, potendo considerarsi anche che Ricorrente, azienda leader nel settore, in caso di aggiudicazione sarebbe stata verosimilmente in grado di eseguire la fornitura a favore dell’AUSL / ASP di Ragusa in contemporanea con le altre forniture in corso nello stesso periodo con altre stazioni appaltanti.
Va specificato poi che il danno è da commisurare al solo triennio corrispondente alla durata del rapporto di fornitura, non potendosi verificare, a posteriori, se Ricorrente, sussistendo le condizioni di convenienza e di pubblico interesse, avrebbe potuto avvalersi della rinnovazione annuale del contratto ex art. 2 del capitolato speciale.
Alla ricorrente va anche riconosciuto il danno c. d. “curriculare”, vale a dire il ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni con la P. A., il requisito economico collegato alla esecuzione della fornitura in argomento (sul danno curriculare v. Cons. St., sez. VI, sent. n. 2751/08 e numerose altre). L’impiego di criteri equitativi impone di riconoscere questa voce di danno nella misura del 10% di quanto attribuito per la voce di danno precedente (detto altrimenti, nella misura dell’1% dell’offerta fatta dalla società Ricorrente).
Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte di Controinteressata fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta. Sulla somma totale andranno computati gli interessi legali dalla data della pubblicazione della presente sentenza sino all’effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, da ultimo v. Cons. St., sez. V, nn. 4067/12 e 550/11).
L’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per equivalente, con la previsione della spettanza, alla ricorrente, degli interessi legali sulla somma rivalutata, dalla pubblicazione della presente sentenza sino all’effettivo soddisfo, preclude l’accoglimento dell’ulteriore richiesta, avanzata da Ricorrente (v. pag. 21 ric.), di condanna dell’Azienda sanitaria al pagamento di una somma di danaro per ogni violazione, o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
In base a quanto dispone l’art. 34, comma 4, c.p.a., norma applicabile anche in sede di ottemperanza, “in prima battuta”, salva la presentazione di un ricorso ulteriore al giudice della ottemperanza diretto a specificare le modalità ulteriori di attuazione del giudicato, si dispone che l’ASP di Ragusa proponga a Ricorrente, entro 90 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, il pagamento di una somma di denaro commisurata ai criteri di quantificazione suindicati, con la precisazione che se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con un ricorso ulteriore, sempre ex art. 112 ss. c.p.a., potrà essere chiesta la indicazione precisa della somma dovuta.
Viene riservata alla eventuale, successiva, sede giudiziale la nomina, ove occorra, di un commissario “ad acta”, ex art. 114, comma 4, lett. d) del c.p.a.
Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano nel dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone che l’ASP di Ragusa proponga alla società Ricorrente, entro 90 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, il pagamento di una somma di denaro commisurata ai criteri di quantificazione indicati in motivazione.
Condanna l’ASP di Ragusa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, a rimborsare alla ricorrente le spese e gli onorari della controversia, che si liquidano nella misura complessiva di € 2.500,00, oltre a IVA e a CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente
F.to Marco Buricelli, Estensore
Depositata in Segreteria
25 febbraio 2013
