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La certificazione di qualità puo’ essere oggetto di avvalimento

Come correttamente osservato da parte ricorrente, la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l’avvalimento del requisito della certificazione di qualità.
In particolare dalla prescrizione di cui a pag. 16 – lett. b.4 del disciplinare di gara (“In caso di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualità deve essere posseduto in ogni caso dall’operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall’impresa ausiliaria”) e dal gravato verbale dell’8 ottobre 2012 (da cui emerge la richiesta, formulata dalla Commissione di gara, al RTI ricorrente di “… specifica attestazione dalla quale risulti il possesso del requisito relativo alla certificazione di qualità in capo al concorrente, attraverso l’istituto dell’avvalimento”) si può desumere l’ammissibilità dell’avvalimento del requisito in esame, in linea con il carattere generale dell’istituto de quo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344: “… sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina. …”).
Di recente Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368 ha espressamente ammesso l’avvalimento della certificazione di qualità, affermando che “Nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto; di conseguenza, afferendo essa alla capacità tecnica dell’imprenditore, può formare oggetto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.”.
Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408 ha evidenziato che “Tutti i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand’anche la certificazione di qualità riguardasse una qualità soggettiva dell’impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale.”.
Ciò premesso a livello di valutazione astratta in ordine alla ammissibilità dell’avvalimento relativamente al requisito della certificazione di qualità, va rimarcato che nel caso di specie il raggruppamento ricorrente in sede di predisposizione della domanda di partecipazione alla gara ha prodotto dichiarazione del 12.9.2012 da reputarsi idonea – alla stregua degli artt. 49 dlgs n. 163/2006 e 88 d.p.r. n. 207/2010 – a consentire in concreto l’avvalimento del requisito in esame.
In detta nota del 12.9.2012 il sig. Anthony P. Z_, in qualità di Segretary della società Ricorrente 2 Corporation, che interviene quale impresa ausiliaria, dichiara, con specifico riferimento alla gara per cui è causa, che la suddetta società è in possesso della certificazione ISO 9001:2008 e che la stessa società si obbliga nei confronti sia di Ricorrente 2 Italia LLC sia della stazione appaltante (Comune di Canosa) a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto in oggetto il menzionato requisito di qualità di cui si avvale Ricorrente 2 Italia LLC.
Peraltro, dalla missiva del 9.10.2012 (e dalla documentazione alla stessa allegata), depositata in sede di integrazione documentale richiesta dalla Commissione di gara nel corso della seduta dell’8.10.2012, emerge l’appartenenza della società Ricorrente 2 Italia LLC e della società Ricorrente 2 Corporation al medesimo gruppo (in particolare dall’atto costitutivo della società Ricorrente 2 Italia LLC risulta che la stessa è posseduta al 5% dalla Ricorrente 2 Corporation).
Pertanto, trova applicazione nel caso di specie la previsione normativa di cui all’art. 49, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006 in forza del quale “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.”.
Poiché la società Ricorrente 2 Italia LLC e la società Ricorrente 2 Corporation appartengono al medesimo gruppo l’avvalimento ben poteva essere comprovato da una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Ne consegue che il raggruppamento deducente non poteva essere escluso per le motivazioni indicate negli atti gravati, avendo il suddetto RTI operato un legittimo ricorso all’avvalimento per la certificazione del requisito di qualità e comprovato detto avvalimento con le modalità previste dalla legge.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 783 del 20 maggio 2013  pronunciata dal Tar Puglia, Bari

 

Sentenza integrale

N. 00783/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01485/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2012, proposto da Ricorrente Italia s.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Ricorrente 2 Italia LLC, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Disertori, Helga Garuzzo, Umberto Michielin e Monica Intini, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Intini in Bari, via Sparano, 35;

contro

Comune di Canosa di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Ermelinda Pastore, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23;

e con l’intervento di

ad opponendum:
SIT (Servizi Controinteressata) s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Daloiso in Bari, via Abate Gimma, 231;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. n. 27663, trasmesso via raccomandata a/r anticipata via fax in data 11 ottobre 2012, con il quale il Comune di Canosa di Puglia ha comunicato al raggruppamento temporaneo di imprese tra Ricorrente Italia s.r.l. e Ricorrente 2 Italia LLC l’esclusione dalla procedura di gara aperta ai sensi del dlgs n. 163/2006 per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico di progettazione e realizzazione di un “Sistema Integrato di Monitoraggio e Prevenzione dei Reati Ambientali” (SIMP), CIG. 4407343E7C, ai sensi dell’art. 79 dlgs n. 163/2006;

– della raccomandata del Comune di Canosa di Puglia datata 18 ottobre 2012, ricevuta in data 24 ottobre 2012, con la quale la stazione appaltante ha rigettato l’istanza di autotutela presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese suddetto ed ha confermato il provvedimento di esclusione dello stesso raggruppamento dalla gara;

– dei verbali della Commissione giudicatrice riunitasi in data 8 e 9 ottobre 2012;

– di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di CONTROINTERESSATA (Servizi Controinteressata) s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 per le parti i difensori avv.ti Helga Garuzzo, Ermelinda Pastore e Francesco Cantobelli;

 

FATTO e DIRITTO

Il RTI ricorrente Ricorrente Italia s.r.l. (capogruppo mandataria) – Ricorrente 2 Italia LLC (mandante) partecipava alla procedura aperta, indetta dal Comune di Canosa di Puglia, per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico di progettazione e realizzazione di un Sistema Integrato di Monitoraggio e Prevenzione dei Reati Ambientali.

Con il gravato verbale di gara dell’8 ottobre 2012 la Commissione giudicatrice così statuiva:

« … in merito al certificato di qualità aziendale prodotto dalla ditta Ricorrente 2 Italia LLC, mandante del RTI, visto che esso risulta però rilasciato alla Ricorrente 2 Corporation di Madison – Alabama, nella volontà di garantire la massima partecipazione, ai fini dell’ammissione alla gara del suddetto raggruppamento richiede specifica attestazione dalla quale risulti il possesso del requisito relativo alla certificazione di qualità in capo al concorrente, attraverso l’istituto dell’avvalimento. A tal proposito l’AVCP con recente determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 ha precisato che non è consentita l’utilizzazione in avvalimento della certificazione di qualità, in quanto il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altra organizzazione se disgiunta dall’intero complesso aziendale, in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Accertato d’ufficio che dal certificato CCIAA non si è rinvenuto alcun elemento comprovante l’appartenenza della Ricorrente 2 Italia LLC al complesso aziendale al quale è stato rilasciato il certificato di qualità, Ricorrente 2 Corporation Alabama, ai sensi dell’art. 46 del dlgs n. 163/2006, il Presidente invita la delegata del RTI Ricorrente Italia s.r.l. di Bari / Ricorrente 2 Italia LLC di Rozzano a fornire, entro 24 ore dalla sottoscrizione del presente verbale, ore 13,00 del 9.10.2012, certificazione comprovante quanto sopra evidenziato. …».

A seguito della documentazione depositata da parte ricorrente (i.e. lettera a firma del legale rappresentante della ditta Ricorrente Italia s.r.l., unitamente a n. 2 allegati: 1. copia dell’atto costitutivo e 2. dichiarazione a firma notarile del segretario della società Ricorrente 2 Corporation), la Commissione di gara con il successivo verbale del 9 ottobre 2012 (parimenti impugnato) così provvedeva:

«… La Commissione giudicatrice, esaminata la predetta documentazione acquisita, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, in data 9.10.2012 e registrata al n. 27434 di protocollo, e, in particolare, dall’Allegato “2” Annesso Atto di costituzione modificato di Ricorrente 2 Italia LLC, all’art. VII, rubricato “Soci”, evince che la Ricorrente 2 Corporation Huntsville, Alabama 35894-0001 è socio di minoranza della Ricorrente 2 Italia LLC. Non risulta comprovato il requisito richiesto riguardante il possesso del sistema di qualità della serie europea ISO 9001:2008 da parte della Ricorrente 2 Italia LLC, mandante del RTI, in quanto detto requisito, come prescritto, a pena di esclusione, nel bando e nel disciplinare di gara, “in caso di raggruppamento temporaneo o di consorzio deve essere posseduto da tutti gli operatori economici raggruppati o consorziati”.

Più specificatamente, la documentazione fornita non permette di considerare l’impresa Ricorrente 2 Italia LLC, operatore economico non disgiunto dalla Ricorrente 2 Corporation, con riferimento alla necessità di stabilire se la certificazione di qualità esprima la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse in maniera da garantire in tal senso il mercato rilevando, la documentazione prodotta, solo ai fini della proprietà del gruppo quale espressione di una percentuale societaria. In tal senso si condivide l’interpretazione espressa dall’AVCP, in materia, con la determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, reputando la certificazione in questione “un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità”.

Pertanto, la Commissione giudicatrice decide di escludere dalle fasi successive di gara il RTI Ricorrente Italia s.r.l. di Bari / Ricorrente 2 Italia LLC di Rozzano.».

Con il censurato provvedimento dell’11 ottobre 2012 veniva comunicata l’esclusione del RTI ricorrente in forza delle motivazioni espresse nel menzionato verbale del 9 ottobre 2012.

Successivamente con la contestata nota del 18 ottobre 2012, in risposta alla missiva di parte ricorrente del 16.10.2012, la stazione appaltante così disponeva, nel confermare l’esclusione del raggruppamento Ricorrente Italia / Ricorrente 2 Italia LLC:

«L’esclusione dalla gara del suddetto raggruppamento è stata operata attenendosi, in primo luogo, alle disposizioni contenute alla lett. a) di pag. 12 del disciplinare di gara, laddove testualmente è richiesto “il possesso della certificazione del sistema di qualità della serie europea ISO 9001:2008; in caso di raggruppamento temporaneo o di consorzio ordinario il requisito deve essere posseduto da tutti gli operatori economici raggruppati o consorziati”; inoltre, nella parte relativa ad “Altre condizioni di partecipazione” dello stesso disciplinare alla lettera b.4) di pag. 16 è specificato che “in caso di avvalimento, ai sensi dell’articolo 49 del Codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualità deve essere posseduto in ogni caso dall’operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall’impresa ausiliaria”.

Inoltre è ben nota l’autorevolezza dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, le cui prerogative sono dettagliatamente previste dall’art. 6 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., cui questo Ente si attiene nell’iter procedurale. In proposito detto Organismo si è espresso non solo con la già citata determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, “L’Avvalimento nelle procedure di gara”, ma anche in precedenza con Parere n. 6 del 08/02/2012 – PREC 239/11/F, avente per oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Baronissi (SA) – “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di n. 1 spazzatrice stradale aspirante meccanica da 5 mc” – Data di pubblicazione del bando: 24.6.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 140.000,00 – S.A.: Comune di Baronissi (SA), laddove già stabiliva in fase di precontenzioso che “la certificazione di qualità è un requisito soggettivo in quanto attiene ad uno specifico status dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità” … omissis … “Conseguentemente, anche se un altro operatore economico gli mettesse a disposizione la propria certificazione di qualità e la relativa organizzazione d’impresa, la situazione non cambierebbe, dato che il concorrente, comunque, continuerebbe a non ottemperare alle disposizioni in materia di qualità in relazione alla propria struttura di impresa, con la quale partecipa alla gara e tramite la quale è tenuto ad eseguire la prestazione oggetto dell’appalto”.

Nel merito, il Codice Appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), come anche la normativa comunitaria, circoscrive l’applicabilità dell’avvalimento ai soli requisiti oggettivi, quali quelli di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo (artt. 41 e 42 del Codice Appalti). La certificazione di qualità ISO 9001, richiamata dall’art. 43 del D.Lgs. n. 163/06 non rientra quindi all’interno dei requisiti oggettivi di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo che possono essere oggetto di avvalimento.

La certificazione ISO 9001 non è una certificazione di prodotto, ma di “sistema”. Non viene in altri termini garantito che il prodotto realizzato o il servizio / la lavorazione resi siano conformi ad uno specifico standard, ma viene invece assicurato che il processo produttivo operato dall’organizzazione rispetti dei principi di corretta gestione e controllo di processo. Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore.

Le circostanze di cui sopra non sono state rilevabili né in sede di presentazione dell’offerta, né comprovate dopo che è stata attivata la procedura di soccorso istruttorio, di cui all’art. 46, comma 1 del D.Lsgs. n. 163/2006, per cui si ritiene di non poter aderire alla diffida mossa. …».

Con l’atto introduttivo del presente giudizio il raggruppamento ricorrente contestava la propria esclusione risultante dai menzionati atti.

Chiedeva, altresì, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica (con la riammissione alla gara) e, in subordine, per equivalente.

Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione di legge con riferimento all’art. 49 dlgs n. 163/2006; violazione di legge con riferimento agli artt. 47, comma 2 e 48, comma 3 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; violazione dei principi generali e comunitari in materia di procedure a evidenza pubblica; violazione di legge con riferimento all’art. 3 legge n. 241/1990 per difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità e violazione del principio di proporzionalità: il gravato provvedimento di esclusione (fondato sulla asserita inammissibilità dell’avvalimento del requisito della certificazione di qualità) sarebbe illegittimo in considerazione della portata generale dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 dlgs n. 163/2006 (da ritenersi ammissibile – secondo la prospettazione di parte ricorrente – anche per il requisito, di carattere organizzativo, della certificazione di qualità); la certificazione di qualità ISO 9001 non potrebbe essere considerata alla stregua di un requisito soggettivo di ordine generale (per il quale non è ammesso l’avvalimento); la determinazione dell’AVCP n. 2/2012 (che esclude l’avvalimento per il requisito della certificazione di qualità) richiamata dal gravato provvedimento non sarebbe vincolante per la stazione appaltante;

2) violazione della lex specialis di gara, con particolare riferimento al disciplinare di gara (pag. 8, lett. k, pag. 12 e pag. 16, lett. b.4); violazione del principio del favor partecipationis; eccesso di potere per difetto, contraddittorietà e perplessità della motivazione; eccesso di potere per difetto di comparazione degli interessi coinvolti e violazione del principio di imparzialità; eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità e violazione del principio di proporzionalità: il disciplinare di gara (pag. 8 – lett. k) non contemplerebbe alcuna limitazione all’utilizzo dell’avvalimento; la previsione di cui alla lettera b.4) – pag. 16 del disciplinare in materia di riduzione dell’importo della cauzione provvisoria (“In caso di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualità deve essere posseduto in ogni caso dall’operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall’impresa ausiliaria”) e l’inserimento (a pag. 12 del disciplinare di gara) della certificazione di qualità ISO 9001 tra i “Requisiti di ordine speciale: capacità tecnica e professionale (art. 42 dlgs n. 163/2006)” dimostrerebbero come l’avvalimento della certificazione di qualità sia ammissibile, anche se comporta l’esclusione del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria; conseguentemente, l’esclusione della ricorrente si porrebbe in contrasto con la lex specialis di gara;

3) violazione della lex specialis di gara, con particolare riferimento al disciplinare di gara (pag. 8, lett. k, pag. 12 e pag. 16, lett. b.4) sotto altro profilo; violazione del principio del favor partecipationis; eccesso di potere per difetto di comparazione degli interessi coinvolti e violazione del principio di imparzialità; eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità e violazione del principio di proporzionalità e di ragionevolezza: l’esclusione della ricorrente sarebbe, altresì, in contrasto con il principio del favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione, posto che non solo la legge di gara non esclude l’ammissibilità dell’avvalimento per il requisito della certificazione di qualità, ma neanche prevede espressamente l’esclusione in ipotesi di avvalimento del suddetto requisito; peraltro, la partecipazione della ricorrente (soggetto che si avvale di terzi per il citato requisito) consentirebbe una maggiore concorrenzialità in una gara che altrimenti vedrebbe un unico soggetto partecipante.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e l’interventore ad opponendum SIT (Servizi Controinteressata) s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda di annullamento di cui al ricorso introduttivo sia fondata.

Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da parte resistente e dall’intervento ad opponendum di SIT (Servizi Controinteressata) s.r.l.

Diversamente da quanto sostenuto da parte resistente e dall’interventore, la disciplina di gara non è di ostacolo al ricorso all’avvalimento in materia di certificazione di qualità, ed anzi, per le considerazioni che verranno esposte in seguito, presuppone l’ammissibilità dell’avvalimento in detto ambito.

Ne consegue che non era affatto necessaria l’impugnativa, da parte del RTI ricorrente, della lex specialis di gara in parte qua.

Peraltro, dalla mera lettura del verbale dell’8.10.2012 (pag. 7), del verbale del 9.10.2012 (pag. 4), della nota dell’11.10.2012 e del provvedimento confermativo del 18.10.2012 emerge in modo chiaro che il motivo della esclusione del RTI Ricorrente Italia / Ricorrente 2 Italia LLC risiede proprio nella pretesa inammissibilità dell’avvalimento relativamente al requisito (definito, dalla stazione appaltante, come connotato da “un’implicita soggettività”) della certificazione di qualità.

Con il motivo di ricorso sub 1) il raggruppamento Ricorrente Italia / Ricorrente 2 Italia LLC censura specificamente tale statuizione che ha comportato la propria esclusione dalla gara.

Non si può, quindi, sostenere che il provvedimento di esclusione sia rimasto inoppugnato con riferimento a tale aspetto (i.e. carattere asseritamente soggettivo del requisito della certificazione di qualità).

Quanto alle doglianze sollevate nel merito dal raggruppamento istante, va evidenziato quanto segue.

Come correttamente osservato da parte ricorrente, la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l’avvalimento del requisito della certificazione di qualità.

In particolare dalla prescrizione di cui a pag. 16 – lett. b.4 del disciplinare di gara (“In caso di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualità deve essere posseduto in ogni caso dall’operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall’impresa ausiliaria”) e dal gravato verbale dell’8 ottobre 2012 (da cui emerge la richiesta, formulata dalla Commissione di gara, al RTI ricorrente di “… specifica attestazione dalla quale risulti il possesso del requisito relativo alla certificazione di qualità in capo al concorrente, attraverso l’istituto dell’avvalimento”) si può desumere l’ammissibilità dell’avvalimento del requisito in esame, in linea con il carattere generale dell’istituto de quo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344: “… sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina. …”).

Di recente Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368 ha espressamente ammesso l’avvalimento della certificazione di qualità, affermando che “Nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto; di conseguenza, afferendo essa alla capacità tecnica dell’imprenditore, può formare oggetto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.”.

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408 ha evidenziato che “Tutti i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand’anche la certificazione di qualità riguardasse una qualità soggettiva dell’impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale.”.

Ciò premesso a livello di valutazione astratta in ordine alla ammissibilità dell’avvalimento relativamente al requisito della certificazione di qualità, va rimarcato che nel caso di specie il raggruppamento ricorrente in sede di predisposizione della domanda di partecipazione alla gara ha prodotto dichiarazione del 12.9.2012 da reputarsi idonea – alla stregua degli artt. 49 dlgs n. 163/2006 e 88 d.p.r. n. 207/2010 – a consentire in concreto l’avvalimento del requisito in esame.

In detta nota del 12.9.2012 il sig. Anthony P. Z_, in qualità di Segretary della società Ricorrente 2 Corporation, che interviene quale impresa ausiliaria, dichiara, con specifico riferimento alla gara per cui è causa, che la suddetta società è in possesso della certificazione ISO 9001:2008 e che la stessa società si obbliga nei confronti sia di Ricorrente 2 Italia LLC sia della stazione appaltante (Comune di Canosa) a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto in oggetto il menzionato requisito di qualità di cui si avvale Ricorrente 2 Italia LLC.

Peraltro, dalla missiva del 9.10.2012 (e dalla documentazione alla stessa allegata), depositata in sede di integrazione documentale richiesta dalla Commissione di gara nel corso della seduta dell’8.10.2012, emerge l’appartenenza della società Ricorrente 2 Italia LLC e della società Ricorrente 2 Corporation al medesimo gruppo (in particolare dall’atto costitutivo della società Ricorrente 2 Italia LLC risulta che la stessa è posseduta al 5% dalla Ricorrente 2 Corporation).

Pertanto, trova applicazione nel caso di specie la previsione normativa di cui all’art. 49, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006 in forza del quale “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.”.

Poiché la società Ricorrente 2 Italia LLC e la società Ricorrente 2 Corporation appartengono al medesimo gruppo l’avvalimento ben poteva essere comprovato da una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Ne consegue che il raggruppamento deducente non poteva essere escluso per le motivazioni indicate negli atti gravati, avendo il suddetto RTI operato un legittimo ricorso all’avvalimento per la certificazione del requisito di qualità e comprovato detto avvalimento con le modalità previste dalla legge.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Quanto alla domanda risarcitoria in forma specifica, la stessa va respinta, poiché il raggruppamento ricorrente, riammesso alla gara dopo l’ordinanza cautelare favorevole di questo T.A.R. n. 862/2012, risulta essere allo stato primo classificato ed aggiudicatario in via provvisoria.

Né può affermarsi che il RTI interessato abbia riportato danni meritevoli di risarcimento per equivalente, proprio in conseguenza della riammissione alla gara e della aggiudicazione in via provvisoria.

Peraltro, la domanda risarcitoria va in ogni caso disattesa in mancanza di idoneo supporto probatorio, non avendo parte ricorrente adempiuto al proprio onere sul punto, come imposto dall’art. 64 cod. proc. amm.

Si richiama, a tal riguardo, la statuizione di Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2012, n. 2449: “In materia di appalti pubblici la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa, atteso che grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque almeno di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, con la conseguenza che la totale assenza di queste indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa.”.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, della novità delle questioni affrontate, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

Francesca Petrucciani, Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

La certificazione di qualità puo’ essere oggetto di avvalimento Reviewed by on . Come correttamente osservato da parte ricorrente, la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l’avvalimento del requisito dell Come correttamente osservato da parte ricorrente, la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l’avvalimento del requisito dell Rating: 0
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