N. 03524/2013REG.PROV.COLL.

N. 07848/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7848 del 2012, proposto da:
Societa’ Gestione Distributori (Ricorrente) Ricorrente Srl in proprio e quale Capogruppo della Costituenda Ati, Ati Ricorrente 2 Spa, Ati Ricorrente 3 Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Laforgia, Michele Castellano, con domicilio eletto presso Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

nei confronti di

Controinteressata. Ristorazione Automatica Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 04424/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Controinteressata. Ristorazione Automatica Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Loiodice Aldo, Castellano e Paccione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio di revocazione giunge all’epilogo del contenzioso instaurato davanti al T.A.R. Bari, col ricorso n. 974/2010, dalla Società Gestione Distributori Ricorrente s.r.l. (in seguito anche RICORRENTE.) in proprio e quale capogruppo dell’omonima a.t.i., contro l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e le controinteressate Società Controinteressata. Ristorazione automatica s.r.l. e Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l..

1.1. Il ricorso introduttivo in primo grado aveva per oggetto gli atti della gara, bandita dall’Azienda Ospedaliera, per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro. La gara si era conclusa con l’aggiudicazione a Controinteressata.; seconda classificata Di.A.; terza classificata RICORRENTE..

RICORRENTE. aveva impugnato tutti gli atti, a partire dal bando e dal relativo disciplinare, fino all’aggiudicazione e all’affidamento del servizio a Controinteressata..

La controinteressata Controinteressata. aveva proposto un ricorso incidentale “escludente”, rappresentando che l’autorità procedente avrebbe dovuto escludere RICORRENTE. dalla gara, in quanto sprovvista del requisito di partecipazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera (g) ossia della regolarità fiscale. In questa situazione, il ricorso principale di RICORRENTE. risultava inammissibile.

1.2. Il T.A.R. di Bari, con sentenza n. 845/2011, pubblicata l’8 giugno 2011, ha accolto il ricorso incidentale di Controinteressata. ed ha dichiarato inammissibile il ricorso principale di RICORRENTE., con condanna alle spese.

1.3. RICORRENTE. (ancora in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i.) ha proposto appello al Consiglio di Stato (R.G. 6606/2011); si sono costituite l’Azienda Ospedaliera e la controinteressata Controinteressata..

Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza n. 4424/2012, ha rigettato l’appello con condanna alle spese. In sintesi, la Sezione ha condiviso quanto ritenuto dal T.A.R. circa la fondatezza del ricorso incidentale e l’inammissibilità dell’offerta contrattuale di RICORRENTE. per difetto del requisito della regolarità fiscale.

2. La società RICORRENTE. Ricorrente s.r.l. (sempre in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i.) propone ora domanda di revocazione contro la sentenza n. 4424/2012 di questa III Sezione.

Resistono l’Azienda Ospedaliera e la società Controinteressata. Ristorazione Automatica s.r.l..

3. La domanda di revocazione fa riferimento all’ipotesi di cui all’art. 395, n. 4 c.p.c., ossia all’”errore di fatto”, e più in particolare alla sottospecie, di elaborazione giurisprudenziale, della mancata percezione, e quindi del mancato esame, di un capo di domanda, ovvero di un motivo ricorso, di rilevanza decisiva.

I termini della questione sono i seguenti.

3.1. Il codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), art. 38, comma 1, lettera (g), dispone che siano esclusi dalla gara i concorrenti «che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse».

3.2. In proposito, la sentenza n. 4424/2012, al punto 7.5.3., si è così espressa:

«… è indubbio che, al momento della presentazione della domanda (15 giugno 2010), la posizione tributaria della Ricorrente non era regolare, in quanto le era stata notificata una cartella di pagamento per un totale di € 46.371.80 (comprensivi di interessi e sanzioni) relativamente alle imposte IRAP–IRES-IVA per il 2006. – Le circostanze addotte dalla Ricorrente attengono invero a momenti e procedimenti successivi a tale dichiarazione (…) – Al riguardo, quindi, come peraltro sottolineato puntualmente dal T.A.R., non rilevano le successive istanze di rateazione e sospensione del pagamento del debito, poi accolte, né la pendenza del termine per proporre impugnative (…)».

3.3. La ricorrente RICORRENTE. Ricorrente, nel ricorso per revocazione, obietta che la norma richiede che le violazioni agli obblighi fiscali siano “definitivamente accertate”; tali non erano gli addebiti elevati dal Fisco ad essa RICORRENTE., perché la cartella esattoriale era stata notificata il 21 aprile 2010, con l’imposizione del termine di sessanta giorni per il pagamento o per la proposizione di un eventuale ricorso. Peraltro, la domanda di partecipazione alla gara era stata presentata il 15 giugno 2010, quando il suddetto termine non era ancora scaduto. Non vi era dunque un motivo di esclusione dalla gara; e il T.A.R., decidendo in contrario, era caduto in errore.

3.4. Ciò premesso, la ricorrente deduce ancora che la questione ora descritta formava oggetto di un motivo dell’appello al Consiglio di Stato; motivo non solo specifico e dettagliato, ma altresì (a giudizio della ricorrente) fondato e risolutivo. Ma la sentenza della III Sezione, prosegue la ricorrente, lo ha totalmente ignorato, come se non fosse stato neppure dedotto. Donde il vizio revocatorio, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

4. Questo Collegio osserva che, come si è detto sopra al punto 3.2., nella sentenza n. 4424 si legge fra l’altro: «… è indubbio che, al momento della presentazione della domanda (15 giugno 2010), la posizione tributaria della Ricorrente non era regolare, in quanto le era stata notificata una cartella di pagamento… come peraltro sottolineato puntualmente dal T.A.R., non rilevano le successive istanze di rateazione e sospensione del pagamento del debito, poi accolte, né la pendenza del termine per proporre impugnative (…)».

Si ha dunque un riscontro testuale che permette di affermare che il Giudice era consapevole del fatto che al momento della presentazione della domanda il termine per impugnare la cartella di pagamento non era ancora scaduto; e altresì del fatto che questa circostanza veniva invocata dalla ricorrente per affermare che non vi fosse una causa di esclusione dalla gara.

Quindi non si può dire che il Giudice abbia ignorato l’argomento: invece ne ha correttamente percepiti i termini essenziali, e lo ha giudicato infondato, approvando e facendo suo quanto deciso dal T.A.R. in merito.

Si potrà forse discutere se questo punto della decisione sia corretto dal punto di vista giuridico, o comunque se sia motivato a sufficienza; ma nell’uno e nell’altro caso non si tratterebbe di vizi revocatori, bensì di critiche che sarebbero ammissibili, semmai, in un ipotetico terzo grado di giudizio ma non in sede di revocazione.

5. Nondimeno, dato e non concesso che nella fattispecie sussista un errore di fatto astrattamente suscettibile di dare ingresso ad una domanda di revocazione, l’impugnazione sarebbe comunque inammissibile perché si tratterebbe di un errore privo di rilevanza risolutiva.

5.1. Se è vero, infatti, che al momento della presentazione della domanda vi erano ancora i termini per impugnare la cartella esattoriale, è anche vero che essa non è stata impugnata, né prima né dopo. Al contrario, RICORRENTE. Ricorrente, aveva già presentato domanda di rateazione (a quanto pare, senza riservarsi esplicitamente la facoltà di ricorrere): ci si potrebbe dunque chiedere se con tale comportamento essa non avesse implicitamente fatto acquiescenza all’addebito e rinunciato all’impugnazione. Quest’ultimo si potrebbe così ritenere “definitivamente accertato” benché il termine per ricorrere fosse ancora formalmente pendente.

5.2. Sotto altro profilo, ci si potrebbe chiedere se la mancata impugnazione della cartella di pagamento non produca un effetto retroattivo quanto alla “definitività” dell’addebito. In altre parole, la definitività dell’accertamento, presunta sin dal momento della notifica ma sottoposta alla condizione risolutiva dell’impugnazione, si consoliderebbe ex tunc per effetto del decorso inutile del termine per ricorrere.

5.3. Infine, mutando ancora prospettiva, si potrebbe osservare che la notifica della cartella esattoriale, o cartella di pagamento, non appartiene al procedimento di accertamento fiscale, ma a quello della riscossione. La cartella presuppone che vi sia stato un atto di accertamento e non si identifica con esso. Infatti, in linea di principio la cartella di pagamento può essere impugnata solo per vizi propri; contestualmente possono essere impugnati anche gli atti presupposti (accertamento e liquidazione del tributo, irrogazione delle sanzioni, etc.) qualora non siano stati notificati al contribuente in precedenza (art. 19, d.lgs. n. 546/1992 sul contenzioso tributario).

Ne consegue che, preso in sé, il fatto che sia aperto il termine per impugnare una cartella di pagamento non è sufficiente per escludere che il relativo addebito sia “definitivamente accertato”. Ai fini di cui si discute, non è rilevante che una cartella di pagamento sia formalmente impugnabile; è rilevante invece l’impugnabilità degli atti presupposti.

5.4. Non è compito di questo Collegio, in questa sede, rispondere ai quesiti accennati ai punti 5.1, 5.2 e 5.3. Il solo fatto, però, che possano essere plausibilmente prospettati dimostra che il supposto errore di fatto (in realtà inesistente) non avrebbe rilievo decisivo, e per ciò solo non dà luogo alla revocazione della sentenza.

Tutto ciò, poi, si dice a prescindere dalle altre questioni che nelle precedenti fase del giudizio non sono state affrontate, in quanto ritenute assorbite o comunque superate dalla inammissibilità del ricorso introduttivo di RICORRENTE. Ricorrente s.r.l. per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” di Controinteressata.; ma che se fossero state affrontate si sarebbero risolte, almeno in parte, sfavorevolmente a RICORRENTE. Ricorrente s.r.l.

6. In conclusione, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile. Le spese seguiranno la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese legali in favore delle due controparti costituite, liquidandole in euro 4.000 per ciascuna, oltre agli accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)