domenica , 17 Novembre 2019

Home » 2. Cauzioni » iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC

iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC

essa è impedita la stipula del contratto, anche al concorrente inizialmente ammesso alla gara

Decisiva è la circostanza che quando è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione definitiva l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC era valida ed efficace.

La sospensiva disposta da questa Sezione con la citata ordinanza cautelare è successiva

Al momento in cui è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione era dunque legittimo, posto che le condizioni di validità vanno valutate, secondo una consolidata giurisprudenza, secondo il principio tempus regit actum

Deve quindi desumersi che la sanzione dell’inibizione dalla partecipazione a procedure di gara inflitta dall’ANAC ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38 opera dal momento in cui essa è iscritta nel casellario informatico e che per effetto di essa è impedita la stipula del contratto, anche al concorrente inizialmente ammesso alla gara, ma nei cui confronti risulti l’iscrizione di tale inibitoria nel corso della stessa gara. In ciò non è ravvisabile alcuna retroazione del provvedimento sanzionatorio, poiché con esso viene impedita la stipula del contratto non ancora intervenuta

la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile e che pertanto non richiede il rispetto delle forme proprie dell’autotutela amministrativa decisoria.

tratto dalla sentenza numero 6294 del 7 novembre 2018 pronunciata dal Consiglio Di Stato

Pubblicato il 07/11/2018

N. 06294/2018REG.PROV.COLL.

N. 02654/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2654 del 2018, proposto da
ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesca Petullà, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Caroncini 27;

contro

Regione Lazio, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Ricci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Colonna 27;

nei confronti

Mario controinteressatas.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza San Bernardo 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione prima, n. 2059/2018, resa tra le parti, concernente la procedura indetta dalla Regione Lazio per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino funzionale di via Biondi, nel Comune di Frosinone

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Mario controinteressataS.r.l.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Francesca Petullà, Teresa Chieppa, in dichiarata delega dell’avvocato Ricci, e Francesco Vagnucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento con cui la Regione Lazio aveva deciso di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente della procedura di affidamento in appalto dei lavori relativi agli interventi di ripristino funzionale di via Ernesto Biondi nel Comune di Frosinone (di cui al bando pubblicato il 29 gennaio 2016).

2. Il provvedimento impugnato (determinazione in data 10 marzo 2017, prot. n. GO2942), adottato dopo che la ricorrente era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, era motivato dall’iscrizione nel casellario dell’ANAC a carico della stessa della sanzione dell’interdizione dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per un periodo di tre mesi, con decorrenza dal 15 febbraio 2017, per avere presentato false dichiarazioni e falsa documentazione relativa ai requisiti di partecipazione in una precedente procedura di affidamento, ai sensi dell’allora vigente art. 38, commi 1 lett. h), e 1-ter, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (allora vigente). In ragione di ciò la Regione Lazio disponeva di scorrere la graduatoria e la gara veniva aggiudicata definitivamente alla Mario controinteressatas.r.l. (determinazione del 10 aprile 2017 n. G04497). Contro questo successivo provvedimento la ricorrente proponeva motivi aggiunti al ricorso introduttivo del giudizio.

3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito respingeva l’impugnazione.

4. Il giudice di primo grado:

– escludeva che la sanzione fosse stata applicata retroattivamente e cioè a procedure di gara pubblicate prima dell’annotazione nel casellario informatico (avvenuta, come sopra esposto, il 15 febbraio 2017);

– escludeva del pari che vi fossero state le violazioni di ordine procedimentale dedotte dalla ricorrente, consistenti nella mancata applicazione delle forme previste per i provvedimenti di autotutela amministrativa, tali da impedire il contraddittorio.

5. Con il presente appello la ricorrente ripropone le censure già respinte dal Tribunale amministrativo.

6. Si sono costituiti in resistenza la Regione Lazio e la controinteressata Mario Cipriani.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la ricorrente censura la sentenza di primo grado nella parte in cui, nell’escludere la supposta applicazione retroattiva della sanzione interdittiva, ha affermato che anche in caso di aggiudicazione definitiva la ricorrente non avrebbe comunque potuto sottoscrivere il contratto, a causa dell’iscrizione nel casellario ANAC dell’interdizione medesima. In contrario l’originaria ricorrente deduce di avere impugnato l’iscrizione nel casellario con separato ricorso prima della presente impugnativa, e che in accoglimento dell’istanza cautelare la medesima iscrizione è stata sospesa (con ordinanza cautelare di questa Sezione del 4 maggio 2017, n. 1873), ancorché dopo le verifiche svolte dalla Regione Lazio in ordine ai requisiti di partecipazione per la procedura di affidamento oggetto del presente giudizio (poi culminate poi con la decisione di non aggiudicazione in esso contestata).

2. La ricorrente ribadisce inoltre che l’estensione della sanzione interdittiva nei confronti di operatori economici «che hanno già presentato la domanda di partecipazione» a procedure di affidamento determina l’applicazione retroattiva della stessa e una «violazione del principio della par condicio nei confronti di quegli operatori economici che pur avendo un procedimento per l’inserimento dell’annotazione non hanno ancora ricevuto la relativa sanzione». Al medesimo riguardo la ricorrente evidenzia che se la Regione avesse verificato i requisiti di partecipazione dopo la sospensione cautelare dell’annotazione nel casellario la stessa non sarebbe addivenuta alla decisione qui impugnata di non aggiudicare la gara ad essa appellante. Dall’erraticità e casualità dei possibili esiti delle verifiche a seconda dell’epoca in cui le stesse sono svolte l’odierna appellante trae il corollario, posto a base della presente impugnazione, che per esigenze di certezza giuridica la sanzione non può operare che per il futuro, e cioè per le gare indette successivamente all’epoca in cui l’iscrizione è disposta.

3. Con il secondo motivo d’appello la ricorrente censura la decisione di primo grado nella parte in cui sono state respinte le censure relative alla mancata adozione delle formalità degli atti di annullamento in autotutela, in ragione del fatto che la procedura di gara non era ancora giunta al provvedimento conclusivo di aggiudicazione definitiva. In contrario l’originaria ricorrente sostiene di avere maturato un affidamento rilevante ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo che la propria offerta è stata selezionata dall’amministrazione come la migliore ed individuata come aggiudicataria provvisoria (verbale di gara in data 20 gennaio 2017, prot. n. 6993), per cui i conseguenti atti di ritiro avrebbero dovuto seguire le forme dei procedimenti di autotutela decisoria.

4. Le censure così sintetizzate sono infondate.

5. Decisiva è la circostanza che quando è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione definitiva l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC era valida ed efficace. La sospensiva disposta da questa Sezione con la citata ordinanza cautelare è successiva (è infatti del 4 maggio 2017, n. 1873). Al momento in cui è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione era dunque legittimo, posto che le condizioni di validità vanno valutate, secondo una consolidata giurisprudenza, secondo il principio tempus regit actum (applicato costantemente dalla giurisprudenza amministrativa; da ultimo: Cons. Stato, IV, 5 febbraio 2018, n. 704, 12 aprile 2017, n. 1700, 10 febbraio 2017, n. 576, 28 giugno 2016, n. 2892; VI, 3 agosto 2018, n. 4794, 11 aprile 2018, n. 2188).

6. Il rilievo è avvalorato dal fatto che ai sensi della parimenti citata lett. h) dell’art. 38, comma 1, del previgente codice dei contratti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento in questione opera nei riguardi degli operatori economici «nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti». Come poi puntualmente evidenziato dal Tribunale, il primo periodo del comma 1 del medesimo art. 38 prevede che «Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti» i soggetti che si trovano nelle situazioni di seguito disciplinate dalla disposizione in esame, tra cui la lett. h) poc’anzi esaminata.

Ad ulteriore conferma va richiamato l’art. 8, comma 2, del regolamento di esecuzione dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, anch’esso abrogato), il quale, nell’elencare le ipotesi di iscrizione nel casellario dell’ANAC, specifica, alla lett. s), che per il caso di «falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti», di cui alla lett. h) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 più volte citata «il periodo annuale (…) decorre dalla data di iscrizione nel casellario».

7. Deve quindi desumersi che la sanzione dell’inibizione dalla partecipazione a procedure di gara inflitta dall’ANAC ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38 opera dal momento in cui essa è iscritta nel casellario informatico e che per effetto di essa è impedita la stipula del contratto, anche al concorrente inizialmente ammesso alla gara, ma nei cui confronti risulti l’iscrizione di tale inibitoria nel corso della stessa gara. In ciò non è ravvisabile alcuna retroazione del provvedimento sanzionatorio, poiché con esso viene impedita la stipula del contratto non ancora intervenuta.

8. La tesi della ricorrente secondo cui l’inibizione dovrebbe operare per le gare indette successivamente all’iscrizione della sanzione è invece smentita dal convergente tenore letterale delle disposizioni di legge e di regolamento sopra esaminate.

9. In senso contrario non giova all’appellante nemmeno richiamare la sospensiva cautelare successivamente emessa.

In primo luogo per le ragioni anch’esse espresse in precedenza, e cioè che nel caso di specie tale provvedimento giurisdizionale è successivo al provvedimento di non aggiudicazione impugnato nel presente giudizio e laddove si ritenesse applicabile ad esso si avrebbe – in questo caso sì – un’applicazione retroattiva dello stesso. Sotto questo profilo non è pertanto configurabile alcuna lesione delle superiori esigenze di certezza giuridica, come invece prospetta l’appellante, dal momento che la sua esclusione dalla gara costituisce nel caso di specie applicazione del principio, da ritenersi di pari rango a quello ora richiamato, del tempus regit actum.

10. In secondo luogo la sospensiva in questione non può in ogni caso rilevare nel caso di specie perché, come controdedotto in memoria conclusionale dalla Mario Cipriani, l’impugnazione contro l’iscrizione nel casellario, nel cui giudizio la sospensiva in questione è stata concessa, si è definito con il rigetto nel merito (sentenza di questa Sezione del 22 settembre 2018, n. 4436, di conferma della pronuncia di primo grado del Tribunale amministrativo regionale del Lazio del 28 luglio 2017, n. 9072). La sospensione degli effetti dell’iscrizione nel casellario, disposta in via interinale rispetto alla definizione del merito con la più volte citata ordinanza cautelare del 4 maggio 2017, n. 1873, risulta dunque assorbita dalla decisione di rigetto del separato ricorso e non può pertanto in ogni caso essere invocato a fondamento della pretesa illegittimità del provvedimento adottato dalla Regione Lazio ed oggetto del presente giudizio.

11. Il rigetto delle censure di ordine sostanziale comporta la dequotazione di quelle di ordine procedimentale dedotte con il secondo motivo d’appello a mere irregolarità non invalidanti la determinazione finale adottata dall’amministrazione, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

12. Peraltro, secondo la costante giurisprudenza (di recente riaffermata da Cons. Stato, V, 10 ottobre 2018, n. 5834) la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile e che pertanto non richiede il rispetto delle forme proprie dell’autotutela amministrativa decisoria.

13. Al rigetto della domanda di annullamento segue in via consequenziale quello delle domande di reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto d’appalto e per equivalente, riproposte dalla ricorrente nel presente appello.

14. In conclusione, questo mezzo deve essere respinto nella sua globalità ma per la peculiarità del caso di specie può essere disposta la compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente FF

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Fabio Franconiero

Roberto Giovagnoli

IL SEGRETARIO

iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC Reviewed by on . Decisiva è la circostanza che quando è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione definitiva l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC era va Decisiva è la circostanza che quando è stato adottato il provvedimento di non aggiudicazione definitiva l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC era va Rating: 0
UA-24519183-2