N. 00289/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00944/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 944 del 2012 proposto dall’Impresa Ricorrente di F_ Giuseppe Mario, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. tra la stessa e la Ricorrente Costruzioni di F_ Pietro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà, n. 171;

contro

– il Consorzio sviluppo e legalità (Comuni di Altofonte, Camporeale, Corleone, Monreale, Piana degli Albanesi, San Giuseppe Jato, Roccamena, San Cipirello), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– l’U.r.e.g.a., seaz. prov. di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Michele Aliotta con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Stefano Monasteri in Palermo via J. Tintoretto, n. 4;

per l’annullamento

«- dei verbali del 23 gennaio – 1,2,6,9,14,15 febbraio 2012 relativi all’“intervento di recupero del complesso aziendale ex Kaggio, […]”, con i quali è stata esclusa la Alfa s.r.l. (n. 55), in quanto “non possedendo la qualificazione adeguata per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile OS18, non ha dichiarato di dovere subappaltare, ma si è limitato a dichiarare “che intende subappaltare” o che “vuole subappaltare”, in asserito contrasto con l’art. 4 lett. r) del disciplinare di gara;

– ove occorra dei medesimi verbali di gara ove sono state escluse anche le Imprese Beta s.r.l., Eta s.r.l., Gamma s.r.l., Sigma s.r.l., Zeta costruzioni s.r.l.;

– dei medesimi verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara alla controinteressata,m a seguito della media determinata dall’illegittima esclusione della Alfa s.r.l.;

– dei medesimi verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara alla controinteressata, a seguito della media determinata dall’illegittima esclusione oltre che della Alfa s.r.l. anche delle imprese Beta s.r.l., Eta s.r.l., Gamma s.r.l., Sigma s.r.l., Zeta costruzioni s.r.l.;

– del verbale di rinnovazione degli atti di gara del 4.4.2012 con il quale l’Urega ha confermato l’esclusione della Alfa s.r.l., nonostante la richiesta di riammissione delle stesse avanzata dal r.u.p. del Consorzio sviluppo e legalità con nota prot. n. 31 del 5.3.2012;

– del verbale di rinnovazione degli atti di gara del 4.4.2012 con il quale l’Urega ha confermato l’esclusione oltre che della Alfa s.r.l. delle imprese Beta s.r.l., Eta s.r.l., Gamma s.r.l., Sigma, s.r.l., Zeta costruzioni s.r.l.;

– della determinazione n. 15 del giorno 11.5.2012 di aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata, comunicata con nota prot. n. 55 del 14.5.2012;

ove occorra, dell’art. 4, lett. r) del disciplinare di gara ove inteso nel senso voluto dalla commissione di gara;

– nonché degli atti tutti, presupposti, connessi e consequenziali».

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’ U.R.E.G.A. Sez. provinciale di Palermo e della controinteressata CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 495/2012 di fissazione dell’udienza;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi all’udienza pubblica del 25 gennaio 2013 gli Avv.ti G.ppe Immordino per la parte ricorrente, S. Monasteri, su delega dell’Avv. M. Aliotta, per la parte controinteressata; l’Avvocato dello Stato M. Mango per l’Urega – sez. prov. Palermo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

1. Con ricorso notificato il 25 maggio 2012 e depositato il giorno 1 giugno seguente, l’impresa ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, gli atti della gara per l’affidamento dei lavori di recupero del complesso aziendale ex Kaggio, sito in Monreale, da destinare a centro aziendale di sperimentazione. Tale gara è stata indetta dal Consorzio sviluppo e legalità ed è contestata, segnatamente, nella parte in cui la commissione di gara ha escluso una delle concorrenti, la Alfa s.r.l. (oltre che diverse altre) per un’asserita violazione della lex specialis della procedura inerente alla dichiarazione di subappalto.

Essa deduce che in mancanza di tale esclusione l’aggiudicazione sarebbe stata disposta in suo; lo stesso risultato si sarebbe conseguito, secondo quanto esposto, in ipotesi di riammissione, congiuntamente alla Alfa s.r.l., delle altre ulteriori imprese escluse per analoghe ragioni.

2. Il ricorso si articola in un unico articolato e complesso motivo di doglianza con cui si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 r) del disciplinare di gara in relazione all’art. 118 d. lgs. n.

163 del 2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 e comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006.

3. Il Consorzio sviluppo e legalità, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio. Si sono costituiti in giudizio l’Urega sez. provinciale di Palermo e la controinteressata CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l..

4. Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale con il quale ha dedotto l’asserita illegittima ammissione in gara dell’a.t.i. ricorrente per la mancata indicazione, da parte di una delle imprese associande, nella domanda di partecipazione, delle quote di esecuzione con riferimento a ciascuna delle categorie di cui al punto 3 del bando di gara.

5. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2013, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione tesa a revocare in dubbio la legittimazione passiva dell’Urega così come sollevata dall’Avvocatura dello Stato, considerato che, quanto alla domanda di annullamento sono impugnati i verbali di gara dello stesso ufficio regionale – e, segnatamente, l’avvenuta esclusione della Alfa s.r.l. – e, quanto alla domanda risarcitoria, essa è rivolta anche al medesimo Urega il quale non può ritenersi astrattamente estraneo alla pretesa riparatoria (C.g.a., sez.giur. n. 868/2011).

2. Il ricorso principale è infondato e pertanto va rigettato.

Tale esito consente al Collegio di poter prescindere dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l., quantunque con lo stesso si revochi in dubbio, come detto, la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente e, dunque, la legittimazione della stessa alla coltivazione del gravame.

Ed invero, sul punto, non si ravvisano ragioni per discostarsi dall’impostazione ermeneutica seguita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4 del 2011 – seguita da questa Sezione (cfr. sentenze 17 giugno 2011, n. 1104; 25 novembre 2011, n. 225) – in relazione al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale cd. «paralizzante». E’ stata infatti affermata la regola di diritto secondo cui «il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità» (Cons. St., Ad. Pl. cit.).

3. Parimenti, tale esito del ricorso principale consente di prescindere dal disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Alfa s.r.l., impresa partecipante della quale la parte ricorrente contesta l’avvenuta esclusione.

4. Con il primo ed unico motivo di ricorso la ricorrente contesta l’asserita illegittimità dell’esclusione disposta in danno della Alfa s.r.l. che, come detto, non si sarebbe formalmente impegnata a subappaltare le lavorazioni proprie di categorie per le quali risulta priva di qualificazione. E ciò in ragione delle seguenti argomentazioni:

a) il disciplinare sanzionerebbe con l’esclusione dalla gara soltanto la mancata presentazione della dichiarazione di cui al punto 4r);

b) la mancata corrispondenza soltanto formale della dichiarazione non costituirebbe motivo di esclusione dalla gara, non potendosi, in tesi, darsi luogo ad interpretazioni estensive con riferimento alle cause di esclusione, a maggior ragione dopo l’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006;

c) il tenore letterale della dichiarazione resa dalla Alfa s.r.l. rispecchierebbe la ratio della previsione della lex specialis della procedura.

L’art. 4 del disciplinare di gara prevedeva l’obbligo, a pena di esclusione, di produzione della dichiarazione sostitutiva inerente al possesso dei requisiti, in seno alla quale l’impresa concorrente avrebbe dovuto indicare «quali lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonché appartenenti alle categorie diverse della prevalente ancorché subappaltabili per legge intende, ai sensi dell’articolo 118 del decreto 163 del 2006 e successive modificazioni, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni». La disposizione continuava nel senso che «la mancata presentazione di tale dichiarazione costituirà motivo di diniego della relativa autorizzazione in sede di esecuzione dei lavori» e che «sarà motivo di esclusione la mancata presentazione della dichiarazione nel caso di categorie di lavori che il concorrente deve necessariamente subappaltare per mancanza di requisiti» (lett. r).

La Alfa s.r.l. ha (testualmente) dichiarato (cfr. documento n. 7 produzione di parte ricorrente) «che la Società intende subappaltare, in caso di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 118 del decreto 163/2006 e s.m.i. i seguenti lavori o parti di opere: opere rientranti nella categoria prevalente (OG1 – lavori edili […]) nella quota massima del 30% […] e, in mancanza di specifica qualificazione per intero opere rientranti nella categoria (OS18 – componenti strutturali in acciaio o in metallo) […] affidando tutte le opere ad imprese in possesso di regolare attestato di qualificazione ed adeguata classifica […]».

L’esclusione della Alfa s.r.l. è stata disposta (cfr. pag. 25 verbale Urega del 6 febbraio 2012, documento n. 4 produzione di parte ricorrente) poiché la medesima impresa non era in possesso – ciò che è incontestato – della «qualificazione adeguata per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile OS 18 e non ha dichiarato di dovere subappaltare dette lavorazioni» limitandosi a dichiarare «che intende subappaltare ad imprese qualificate i lavori rientranti nella categoria OS18».

Le doglianze di parte ricorrente devono essere, in radice, disattese.

In primo luogo, seguendo la tassonomia propria delle censure prospettate dalla parte ricorrente, non può essere revocata in dubbio la presenza di una comminatoria di esclusione per l’ipotesi di una dichiarazione non conforme alla prescrizione di bando, la quale invece, ad avviso di parte, sarebbe ipotizzabile soltanto per il caso di completa omissione della stessa. La littera legis della procedura depone nel senso di un’esplicitazione degli impegni assunti dall’impresa in sede di partecipazione alla gara la cui assenza, ovvero la cui non specifica e puntuale enucleazione, non può che indurre – come bene stabilito dal disciplinare che, in tal senso resiste all’impugnativa – all’espulsione dalla procedura.

La ricorrente invoca in favore della Alfa s.r.l. il richiamo al comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n.163 del 2006 ritenendo che il principio di tassatività delle cause di esclusione in detta disposizione puntualizzato sarebbe stato applicato in modo estensivo.

Sul punto valga una precisazione.

I Collegio è ben consapevole dei due orientamenti che si sono formati in giurisprudenza secondo i quali, da una parte, non sarebbe ipotizzabile una previsione di bando o disciplinare che preveda una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge, mentre, di contro, laddove la fonte di rango primario e, in particolare, il Codice dei contratti pubblici preveda comportamenti doverosi oppure vietati, la natura deontica della previsione – lungi dal costituire espressione di un’interpretazione estensiva del principio di tassatività delle cause di esclusione – consentirebbe la comminatoria espressa di esclusione nel bando, quantunque essa non abbia una corrispondente previsione espulsiva nella fonte legislativa.

Il Collegio aderisce a quest’ultima impostazione ermeneutica, non foss’altro che per le ricadute di sistema ed anche pratiche alle quali un’ipotetica impossibilità per l’amministrazione di prevedere espresse cause di esclusione non sancite espressamente dalla legge darebbe luogo. Siffatta conclusione non sarebbe sincronizzabile con le coordinate positive dell’ordinamento, a pena di rendere pressoché prive di utilità le disposizioni legislative che comunque impongono determinati comportamenti e ne vietano altri, a garanzia del corretto andamento sia della procedura di gara che della successiva esecuzione del contratto.

Ciò detto, quanto al subappalto è vero, come si sostiene, che l’erroneità della dichiarazione sul subappalto non potrebbe dar luogo all’esclusione dalla gara, ma questa è affermazione valida quando l’impossibilità di subappaltare sia superata dalla circostanza che le lavorazioni che originariamente si intendevano subappaltare possano essere svolte dalla concorrente a ciò abilitata. Ovviamente nel caso in cui la concorrente sia priva delle necessarie qualificazioni, l’impossibilità di subappaltare non può essere assorbita dalle capacità tecniche ed economiche della concorrente stessa che – per l’appunto – ne è priva: ne deriva la necessaria espulsione dalla procedura, in linea peraltro con quanto previsto dagli artt. 108 e 109 del d. P.R. n. 207 del 2010, richiamato in ambito regionale dalla l.r. n. 12 del 2011.

Anche il percorso ermeneutico secondo il quale l’art. 46 comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 potrebbe costituire un aggancio (quantomeno interpretativo) per superare la comminatoria di esclusione contenuta nel disciplinare di gara si rivela qui fallace. La previsione dell’esclusione dalla gara per le imprese che non abbiano osservato il prescritto tenore della dichiarazione risponde all’esigenza di garantire, comunque, che le imprese prive di qualificazione e che non si siano avvalse del subappalto siano contemplate tra quelle ammesse alla gara, obiettivo che si è prefisso il disciplinare nel prescrivere la dichiarazione per cui è causa.

Tale impostazione, peraltro, sembra suffragata – per quanto qui possa valere e considerando che i bandi-tipo regionali cui la disposizione si riferisce non sono stati ancora emanati – dal disposto di cui all’art. 11, comma 6 del d. Pr. Reg. Sic. n. 13 del 2012 («Regolamento di esecuzione ed attuazione della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12»), ai sensi del quale la violazione delle prescrizioni scaturenti dalla legge regionale n. 12 del 2011 (che, va ricordato, ha richiamato con modifiche sia il d. lgs. n. 163 del 2006 che il d. P.R. n. 207 del 2010) e dalle correlate norme del predetto regolamento regionale costituisce causa di esclusione.

Ciò detto, è indubbio che, nel caso di specie, la dichiarazione della Alfa s.r.l., la quale come si è detto non ha specificato cosa “intendeva” subappaltare e cosa “doveva” subappaltare, non sia conforme al dato del disciplinare di gara.

Il Tribunale, del resto, ha già avuto modo di precisare che «la previsione del bando, quanto al contenuto della dichiarazione, distingue la subappaltabilità delle opere per le quali l’impresa esecutrice di lavori pubblici è in possesso della relativa qualificazione da quelle, sempre subappaltabili, per le quali non si rinviene una specifica qualificazione: l’utilizzo dei due diversi verbi “intende” e “deve”, in relazione alle due diverse ipotesi, risponde all’esigenza di far sì che nel primo caso, essendo in possesso della qualificazione e, dunque, potendovi provvedere direttamente, l’impresa può liberamente scegliere di non subappaltare le lavorazioni inerenti alla medesima categoria, mentre con riferimento alle lavorazioni per le quali essa non è in possesso della qualificazione, l’assunzione di un formale impegno, irrevocabile, a subappaltare, risponde all’esigenza dell’amministrazione di garantire che comunque quelle opere non realizzabili direttamente dall’impresa partecipante alla gara (per mancanza di qualificazione) siano – con certezza – realizzate (cfr. sentenza n. 4471/2010, peraltro surrettiziamente citata dalla stessa difesa della ricorrente stante il diverso tenore, in quella vicenda di causa, della dichiarazione dell’impresa ricorrente principale).

Successivamente il Giudice d’appello (cfr. sentenza n. 1515/2010) pronunciando sul gravame avverso la succitata sentenza ha ritenuto che il rispetto della lex specialis della procedura dovesse essere valutato con riferimento anche all’affidamento (legittimo) riposto dalle imprese concorrenti sul modello di dichiarazione allegato al bando ed al disciplinare, nel senso che se viene resa una dichiarazione erronea, predisposta (come tale) dall’Amministrazione che bandisce la gara e pedissequamente riprodotta da un concorrente, essa non può determinare l’illegittimità dell’ammissione di quest’ultimo: circostanza in fatto, questa, che non viene in rilievo nel caso di specie.

Incontestata qui l’assenza del requisito in capo alla Alfa s.r.l. ed incontestata, altresì, la chiarezza espositiva della lex specialis della procedura, anche il modello di dichiarazione allegato al disciplinare di gara (cfr. cd. modello «a.t.i.», versato in atti) distingueva nitidamente le due situazioni inerenti ai requisiti per le lavorazioni, con conseguente diverso tenore della dichiarazione da rendersi e, ancora, riproponeva la struttura bicipite della dichiarazione con il connesso carattere prescrittivo voluto dal disciplinare.

Malgrado non prodotto agli atti del giudizio, il Collegio si è fatto carico di verificare, altresì, se una qualche problematica di tipo espositivo, ovvero una possibile distonia con il dato della lex specialis, investisse il modello di dichiarazione inerente alla fattispecie «impresa singola» di cui si è avvalso la Alfa s.r.l. (e che il Collegio ha avuto modo di conoscere mediante accesso al sito internet ufficiale ex art. 54, comma 1, d. lgs. n. 82 del 2005 dell’intimato Consorzio – www.sviluppolegalita.it/files/albi_bandi_avvisi): anche tale modello di domanda (allegato «A», pag. 11), identico, sul punto, a quello predisposto per i raggruppamenti d’impresa, non era foriero di incertezze o difficoltà interpretative, per cui, anche sotto tale profilo, l’esclusione della Alfa s.r.l per il mancato chiaro impegno a subappaltare le lavorazioni per le quali risulta(va) priva di qualificazione costituiva atto necessitato.

Ne deriva l’infondatezza complessiva delle doglianze mosse ai provvedimenti adottati dall’Urega.

5. Al lume delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo, poiché infondato, va rigettato.

6. Le spese seguono la regola della soccombenza (art. 26 cod. proc. amm.) e sono liquidate come da dispositivo; nulla va statuito nei confronti del Consorzio Sviluppo e Legalità non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore delle parti costituite, delle spese ed onorari di causa che liquida complessivamente in € 1.500,00 per ciascuna parte costituita e per complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre accessori come per legge; nulla per le spese nei confronti del Consorzio intimato, non costituito in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)