N. 04904/2013REG.PROV.COLL.

N. 05355/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5355 del 2011, proposto da:
Ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Gattamelata ed Enrico Gaz, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via di Monte Fiore, 22;

contro

Enel Green Power s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Cardia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Ara Coeli, 1; Controinteressata s.r.l., Impresa Controinteressata 2geom. Alfonso e Impresa Edile Da Controinteressata 3 Andrea di Da Controinteressata 3 Alessandro, tutte non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificato del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione I, 24 marzo 2011, n. 493, resa tra le parti, concernente appalti pubblici – esclusione da gare con procedura negoziata per lavori di disgaggio e consolidamento di pareti rocciose e di manutenzione impianti vari – aggiudicazione definitiva.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Green Power s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata e Marucchi per delega di Cardia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente società ha impugnato in primo grado i seguenti atti:

provvedimento di esclusione n. prot. Enel-EGP-09/01/2011-0000208, relativo alla “gara n. AER000038479 con procedura negoziata”, ricevuto via mail il 10 gennaio 2011; comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-24/01/2011-0001275, relativo alla “gara n. AEROOOO39313 del 15 dicembre 2010 con procedura negoziata”; comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001735, relativo alla “gara n. AEROOOO39381 del 14 dicembre 2010 con procedura negoziata”; nota n. prot. Enel-EGP-28/01/2011-0001690, relativa alla gara n. AEROOOO38479 confermativa dell’esclusione; nota n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001729, relativa alla gara n. AEROOOO39313 e confermativa dell’esclusione; nota prot. n. Enel-EGP-02/02/2011-0002018, relativa alla gara n. AEROOOO39381 e confermativa dell’esclusione; provvedimento di aggiudicazione definitiva condizionata n. prot. n. Enel-EGP-01/02/2011-0001837, relativo alla gara n. AEROOOO38479; nonché ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

I provvedimenti impugnati riguardavano l’esclusione da altrettante procedure negoziate bandite da Enel Green Power ed aventi ad oggetto lavori di sgancio e consolidamento di pareti rocciose, di manutenzione, etc., da realizzarsi in corrispondenza di vari impianti localizzati entro i confini della regione Veneto.

Successivamente la stazione appaltante procedeva nell’iter delle ultime due gare in ordine di tempo, cosicché la società ricorrente si vedeva costretta a proporre motivi aggiunti avverso i conseguenti provvedimenti di aggiudicazione definitiva.

La ratio dell’esclusione, sviluppata compiutamente – almeno per la prima delle tre gare – solo in sede di risposta all’istanza ex art. 243 bis d.lgs. 163/2006, riposava nella presunta violazione dell’art. 38, comma uno, del codice: “Con riferimento alla vostra candidatura relativa alla gara in oggetto, vi comunichiamo l’esclusione dalla stessa ai sensi dell’articolo 38, comma uno, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006. Ed invero con sentenza della Corte di appello di Trento divenuta irrevocabile il 25 maggio 2010 (a seguito del rigetto del ricorso avverso la stessa in data 25 maggio 2010 da parte della Corte di cassazione), in parziale riforma della sentenza emessa in data 8 febbraio 2007 dal Tribunale in composizione collegiale di Trento, un amministratore di questa società, cessato dalla carica nel triennio antecedente l’indizione della gara stessa, è stato condannato per un reato grave. Dalla verifica dell’assetto proprietario, lo stesso risulta essere attualmente in possesso dell’80% del capitale della vostra società. Pertanto, gli atti e le misure adottate dalla vostra società risultano inidonei a dimostrare la completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata prescritta dalla legge”.

2. Il giudice di prime cure, con sentenza del 24 marzo 2011, respingeva il gravame (principale e per motivi aggiunti) dal momento che “se è vero che la società ricorrente ha fornito dimostrazione formale di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata del proprio precedente amministratore, è altresì vero che tale dimostrazione non può considerarsi adeguata quando dalla documentazione in atti emerga la natura necessitata e meramente strumentale della dissociazione e della proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore condannato, volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (CdS. V, 26 ottobre 2006, n. 6402): nella specie, invero, elementi (fortemente) indicativi della natura meramente strumentale della dissociazione sono sia la circostanza che il sig. Attilio Ricorrente, amministratore cessato, detiene tutt’ora l’80% delle quote societarie (rivestendo per ciò stesso un ruolo determinante nella gestione della società), sia il fatto che l’amministratore unico della società è il sig. Davide Ricorrente, di appena vent’anni (nato nel 1990), figlio dell’amministratore condannato.

La ratio della normativa di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la PA per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale: pertanto, ai fini dell’individuazione delle persone fisiche che risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato, si deve avere riguardo a tutti quei soggetti che abbiano il potere di impegnare la società verso i terzi in quanto, ancorché formalmente estranei alla compagine sociale, sono tuttavia “amministratori di fatto” (CdS, V, 20 ottobre 2010, n. 7578).

Ora, atteso che – come ha correttamente annotato la difesa della stazione appaltante – l’art. 2468, II comma, c.c. stabilisce, relativamente alle società a responsabilità limitata (tale è la ricorrente), che “i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”, è evidente che la proprietà di una quota maggioritaria della società tanto consistente attribuisce al sig. Attilio Ricorrente il potere di influire in maniera determinante sulle decisioni dell’impresa (TAR Veneto, I, 24 marzo 2011, n. 493)”.

3. Ha proposto ricorso in appello la Società deducendo un unico complesso motivo così epigrafato:

“Violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 38, comma 1, lettera c), d.lgs. 163/2006, all’art. 3, l. 241/1990 e all’art. due, d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 41 della Cost., segnatamente in ordine ai principi di certezza del diritto di libertà di impresa. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Illogicità manifesta (perplessità e arbitrarietà dell’iter argomentativo). Eccesso di potere giurisdizionale”.

In particolare la Società ha dedotto che: “A travolgere il ragionamento svolto nella sentenza gravata vale, in ogni caso, la recente novella di cui al c.d. <<decreto sviluppo>> che, modificando (anche) l’art. 38, comma 1, lett. c) del codice ha introdotto una nuova causa di esclusione che colpisce (sempre sul presupposto della condanna definitiva incidenti e sulla moralità professionale) “il socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.

Il confronto tra vecchio e nuovo testo dell’articolo in parola è dunque terreno d’elezione – circa le cause di esclusione per le società di capitali applicabili ratione temporis – del noto brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. Prima della recentissima riforma non era dunque richiesto il possesso dei requisiti di ordine pubblico in capo al socio capitalista.

Novella questa che dimostra altresì l’assoluta irrilevanza del riferimento all’art. 2468 comma secondo, codice civile che non risulta richiamato dal codice dei contratti pubblici, né ieri, né oggi.

4. L’Enel Green Power s.p.a. ha dedotto in contrario che: “L’odierna ricorrente, peraltro, nel tentativo di sminuire la débacle giuridica della novella introdotta nella norma in esame dal “decreto sviluppo” che com’è noto, codificando ciò che nella sostanza era già principio affermato e ovvio, adesso riferisce anche formalmente i motivi di esclusione dalla partecipazione alla gara anche a socio unico persona fisica ovvero a socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società (diverso dalla società di persone) o di consorzio – imputa ai giudici veneziani di essere stati talmente prevenuti ed animati da una aprioristica opzione di contrarietà alla partecipazione del ricorrente ad una gara pubblica da essersi addirittura pronunciati de iure condendo anziché de iure condito.

In realtà, è di tutta evidenza che nell’impugnata sentenza nessun eccesso di potere giurisdizionale appare imputabile al collegio decidente poiché, nell’ambito del principio generale iura novit curia, i giudici hanno, del tutto correttamente, deciso sulla base della normativa all’epoca vigente, posta doverosamente in relazione con la disciplina generale che regola l’attività delle s.r.l.

Il fatto che, poi, brevissima distanza dalla decisione, il legislatore sia intervenuto a modificare il codice degli appalti in senso conforme alla decisione qui impugnata, ben lungi dall’inficiare la correttezza della decisione stessa, non deve essere considerato alla stregua di ius superveniens, come tale inapplicabile al caso in esame: la decisione del TAR Venezia – lo si ripete – è stata presa sulla scorta di valutazioni chiare ed inequivocabili, legate alla inidoneità degli atti compiuti dalla Ricorrente a porre in essere una sostanziale ed efficace dissociazione nei confronti della condotta penalmente sanzionata posta in essere al proprio ex amministratore.

5. Il ricorso in appello è infondato.

Così come dedotto dalla società appellata, l’adozione di una nuova norma non è sempre indice di volontà di innovazione della disciplina della fattispecie contemplata: essa può aver anche il solo fine di eliminare dubbi interpretativi.

La causa determinante dell’esclusione è stata una dissociazione meramente formale rappresentata dalla conservazione in capo al sig. Attilio Ricorrente, condannato con sentenza passata in giudicato, di una quota societaria dell’80%.

È la stessa società ricorrente ad indicare (sia pure in forma dubitativa a pagina 10 dell’atto di appello) la percentuale che avrebbe fornito la prova della piena dissociazione, ossia il 49% dlle quote societarie, percentuale che avrebbe attribuito ad altri l’effettiva gestione della società.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la Ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore di Enel Green Power s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, della somma, maggiorata degli accessori di legge, di € 2.000,00 (euro duemila/00) per le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)