N. 01563/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00966/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 966 del 2009, proposto da:
RICORRENTE COSTRUZIONI S.r.l., RICORRENTE 2 COSTRUZIONI S.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Oberdan Epicoco, elettivamente domiciliate ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tribunale

contro

COMUNE DI MILANO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano e Maria Teresa Maffey, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, Via della Guastalla, n. 8

nei confronti di

IMPRESA COSTRUZIONI CONTROINTERESSATA GEOM. PIETRO S.r.l, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, domiciliata ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tribunale

per l’annullamento,

– del verbale di gara del 28.1.2009, ove è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti, per collegamento sostanziale, dalla gara d’appalto n. 91/08 relativa ad opere varie di riordino interno ed esterno della scuola materna di Via Ucelli da Nemi, n. 44, la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e l’escussione della cauzione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della Costruzioni Controinteressata Geom. Pietro s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2013 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con ricorso depositato il 9 aprile 2009, la RICORRENTE. Costruzioni s.r.l. e la Ricorrente 2 Costruzioni s.r.l., hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, l’esclusione dalla gara di appalto n. 91/2008, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza; provvedimenti disposti dalla stazione appaltante per la ritenuta sussistenza di un collegamento sostanziale tra di esse, in forza dell’art. 34, comma 2 del codice dei contratti pubblici, della dichiarazione di cui al punto l lettera j) del bando integrale di gara, sottoscritto da entrambe le imprese, nonché di quanto previsto dal punto p) pag. 13 del bando e dal patto d’integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dall’impresa RICORRENTE. Costruzioni s.r.l. Nelle more del ricorso, l’impresa aggiudicataria ha sottoscritto il contratto ed eseguito interamente i lavori.

I.1. La stazione appaltante e la controinteressata, costituitesi in giudizio, hanno diffusamente argomentato l’infondatezza della pretesa azionata. Sul contraddittorio così instauratosi, la causa è stata discussa e decisa all’odierna udienza. Di seguito le motivazioni rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.

II. Il ricorso non può essere accolto per i seguenti motivi.

III. Con l’unico motivo, viene contestata recisamente la portata indiziante degli elementi presi in considerazione dalla stazione appaltante per sostenere il collegamento sostanziale tra le due imprese escluse; i dati considerati, si afferma, non offrirebbero al riguardo alcun valido supporto.

Il motivo è infondato. E’ utile, sul punto, una breve digressione.

III.1. In termini generali, la correttezza e la trasparenza della gara sono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. Del resto, l’alterazione della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza può integrare i reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e di falso in atto pubblico (art. 485 c.p.).

Anche nel regime antecedente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza è sempre stata orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle all’epoca espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis della.L n. 109 del 1994 (“imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.”). Mentre nel caso di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., si diceva, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale”, l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Difatti, in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili (cfr., altresì, Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894).

Successivamente, a conferma della lesività ed illegittimità del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura, l’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 aveva precisato che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

III.2. Recentemente, la Corte di Giustizia CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 in C-538/07, pronuncia richiamata da Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 , n. 3637), pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995, ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che siano tra loro in una situazione di collegamento. Ha osservato, in particolare, la Corte di Giustizia che non si può impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Pertanto, non è senz’altro illegittima la disciplina italiana, che prevede cause di esclusione obbligatorie. Tuttavia, la maggiore severità della disciplina nazionale, da un lato deve trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore tutela della concorrenza, della trasparenza e della par condicio, dall’altro incontra un limite nel principio di proporzionalità. Facendo applicazione di tali coordinate alla disciplina nazionale in tema di controllo di imprese e gare di appalto, la Corte di Giustizia ha rilevato che la legislazione italiana prevede una esclusione “automatica”, in quanto il solo fatto che vi sia una situazione di controllo preclude la partecipazione alla medesima gara e obbliga la stazione appaltante a dichiarare l’esclusione: tale automatismo, secondo la Corte, implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara; esso ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario e contrasta con il principio di proporzionalità, in quanto non si lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Le imprese contcontrointeressatate, questo è il ragionamento della Corte, potrebbero godere comunque di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che siano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.

III.3. Il codice dei contratti pubblici è stato, poi, adeguato alla citata pronuncia della Corte di Giustizia, e attualmente non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. L’art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il medesimo articolo prosegue sancendo che ” ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.

III.4. Occorre, a questo punto precisare, prima di passare al caso concreto, che la vicenda per cui è causa si colloca temporalmente sotto la vigenza dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, mentre non trova, per contro, applicazione la disposizione dell’art. 38 lett. m-quater del codice dei contratti.

IV. A parere del Collegio, l’esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti è stata disposta sulla base di una serie di elementi, idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento sostanziale tra di esse, e quindi a far ragionevolmente presumere che le due offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale. Difatti, si è data rilevanza ad una serie di elementi la cui lettura congiunta si carica di una elevato valore indiziante.

Al riguardo, rilevano, in primo luogo, gli “intrecci” societari (i soci dell’impresa ricorrente sono la Società Alfa S.p.A., per la quota del 50%, il sig. M_ Norberto, per la quota del 34% e i signori Ricorrente 2 Roberto e Ma_ Federico, per la quota dell’8% ciascuno; i soci dell’impresa Ricorrente 2 Costruzioni S.r.l. sono la Società Alfa Spa, per la quota del 15%, i signori M_ Norberto, Ricorrente 2 Roberto e Z_ Maria, per la quota del 28,33% ciascuno; il sig. M_ Norberto risulta essere il presidente del consiglio di amministrazione e direttore tecnico dell’impresa RICORRENTE. Costruzioni srl; il sig. Ricorrente 2 Roberto, a sua volta, é presidente del consiglio di amministrazione e direttore tecnico dell’impresa Ricorrente 2 Costruzioni S.r.l.; Ma_ Federico riveste la carica di consigliere in entrambe le società) ed i legami parentali (ricavati dalla stazione appaltante dal collegamento informatico con il Sistema Interscambio Anagrafe Tributaria Enti Locali, in particolare: la signora Z_ Maria, socio per la quota del 28,33% della Ricorrente 2 Costruzioni Srl, è la moglie di MA_ Federico, socio per la quota dell’8% della RICORRENTE. Costruzioni Srl e consigliere in entrambe le società).

Tale quadro, inoltre, illumina retrospettivamente anche le seguenti ulteriori risultanze: – le attestazioni SOA sono state rilasciate, per entrambe le imprese, dalla medesima società di attestazione ed i certificati di qualità sono stati emessi dal medesimo ente certificatore; – le polizze fideiussorie sono state rilasciate lo stesso giorno, dalla medesima compagnia di assicurazioni e dalla stessa agenzia, con numerazione progressiva successiva; entrambe le imprese hanno presentato visura camerale, documento non richiesto dal bando integrale di gara; i bollettini attestanti il versamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sono stati compilati con grafia simile.

V. Quanto all’incameramento della cauzione da parte del Comune di Milano (avvenuto, a quanto consta) nei soli confronti di RICORRENTE Costruzioni s.r.l., la giurisprudenza ha più volte affrontato la questione della validità del “patto d’integrità” nella parte in cui stabilisce l’incameramento della cauzione provvisoria (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343 e sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258; TAR Lombardia, sez. III, n. 674/2011, 202/2011, n. 13862010). Il Comune di Milano, con il patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Tale previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d’integrità (orientamento confermato anche da Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1053, secondo cui l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a., ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione: da ultimo cfr. anche Consiglio Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267).

V. Da ultimo, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a parere della giurisprudenza, costituisce un atto dovuto, consequenziale all’accertamento della sussistenza del fatto previsto dalla legge come causa di esclusione dalla gara (cfr. anche le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza n. 1/2005 e n. 1/2008). Orientamento confermato dal d.l. n. 70 del 13.5.2011, convertito nella legge n. 106 del 12.7.2011, che ha aggiunto all’art. 38 il comma 1-ter. La segnalazione all’Autorità va fatta, non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554).

VI. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sez. I), definitivamente pronunciando:

rigetta il ricorso;

condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente e della controinteressata che si liquida in € 3.500,00 ciascuna, oltre IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

Roberto Lombardi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)