giovedì , 18 Luglio 2024

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incameramento cauzione provvisoria è conseguenza del tutto automatica referenza bancaria sintetica

l’art 48 del D. lgs. 136/2006, configura l’incameramento della cauzione provvisoria come una conseguenza del tutto automatica, di carattere sanzionatorio non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale, con riguardo ai fatti che determinano la loro applicazione

Il primo motivo attiene al provvedimento di esclusione: sostiene la difesa di Ricorrente che, in sede di dichiarazione dei requisiti, la referenza economica è stata dichiarata in forma sintetica, contestualmente sono però stati elencati tutti i servizi svolti. In tal modo la stazione appaltante avrebbe dovuto già in sede di verifica delle offerte, rilevare l’assenza del requisito relativo alla capacità economica, alla luce di quanto dichiarato a riprova della capacità professionale: per tale ragione la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere la società fin dall’inizio, senza giungere alla fase di verifica di cui all’art 48 D. lgs. 163/2006.

La censura non può trovare accoglimento, poiché nessuna disposizione impone alla stazione appaltante di verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione, ovvero la veridicità delle dichiarazioni.

Al contrario il sistema normativo, al fine di garantire la celerità delle operazioni di gara, prevede che la capacità economica finanziaria sia dimostrata attraverso la autodichiarazione, demandando poi alla verifica a campione l’effettiva sussistenza dei requisiti e la corrispondenza alle autodichiarazioni.

Tra l’altro, come ha osservato la difesa della società Controinteressata, i requisiti di capacità economica da provare con il fatturato, erano differenti rispetto ai requisiti di capacità professionale, da provare con l’indicazione dei servizi svolti, per cui anche il controllo “incrociato” non permetteva di verificare l’assenza del requisito di capacità economico finanziaria.

2) Nel secondo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dei principi che regolano il procedimento amministrativo, la violazione del secondo considerando introduttivo alla Direttiva CEE 2004/18/CE, nonché degli artt. 2, 20, 27, 41, 42 e 48 D. L.gs. 163/2006, perché è stata applicata una sanzione sproporzionata, proprio considerando che la società Ricorrente ha reso dichiarazioni veritiere.

Anche questo motivo non è fondato.

Secondo l’interpretazione prevalente, cui anche questa Sezione ritiene di aderire, l’art 48 del D. lgs. 136/2006, configura l’incameramento della cauzione provvisoria come una conseguenza del tutto automatica, di carattere sanzionatorio non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale, con riguardo ai fatti che determinano la loro applicazione.

Ugualmente anche la segnalazione all’Autorità è un atto che la stazione appaltante ha l’obbligo di adottare, in quanto conseguenza tassativamente prevista per l’ipotesi della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006, con la precisazione, rispetto a detto atto, che la giurisprudenza ha avuto modo, anche recentemente, di precisare come l’atto effettivamente lesivo non sia l’atto di trasmissione, qualificato come atto prodromico, ma solo l’eventuale provvedimento dell’Autorità (ex multis T.A.R. Torino sez. I, 01/06/2012 n. 642).

3) L’orientamento sopra citato, circa la natura dell’art 48 è sufficiente a respingere anche il terzo motivo, in cui parte ricorrente sostiene la tesi della non automaticità dell’applicazione delle sanzioni.

Le stesse argomentazioni valgono per ritenere infondato il motivo successivo, ripetitivo del precedente, in cui parte ricorrente invoca i principi di buona fede e di correttezza, partendo però sempre dall’errata convinzione che la stazione appaltante possa effettuare una valutazione autonoma dei fatti, che invece la norma esclude a priori, configurando le sanzioni come automatiche conseguenze.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 382 del 5 febbraio 2014 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

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