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Impugnazione tardiva esclusione priva ricorrente possibliità dedurre vizi fasi ulteriori procedura

L’art. 120, comma 5, c.p.a. “aggancia” il termine decadenziale di 30 giorni per la impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici. 

Per quanto qui rileva l’art. 79, che non qualifica le forme di comunicazione previste come “esclusive” o “tassative” e non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, ribadendo la regola generale, dettata dall’art. 41, comma 2, del c.p.a., secondo cui il termine per impugnare decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto, stabilisce, al comma 5, che “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio … b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. 

Come detto, nel caso in esame, dopo la seduta della commissione del 3.8.2011, la Stazione appaltante ha subito comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara con nota in data 4.8.2011, con la quale la Bruno Ricorrente è stata informata in maniera completa sulle ragioni dell’esclusione, venendo posta nella condizione di impugnare l’atto lesivo (e il diniego di riammissione alla gara datato 8.8.2011) con ricorso da notificare, al più tardi, entro il 15 ottobre 2011. 

        Poiché la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il fattore di legittimazione che radica nella impresa l’interesse giuridicamente protetto a impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di un altro concorrente, la impugnazione tardiva della esclusione dalla gara priva il ricorrente del titolo necessario per dedurre i vizi inerenti alle fasi ulteriori della procedura: di qui la inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda diretta a censurare l’aggiudicazione della procedura all’ATI CONTROINTERESSATA. 

        La ricorrente, inoltre, come correttamente rilevato dal TAR, ha omesso di impugnare il bando “in parte qua”, come avrebbe dovuto, con il ricorso introduttivo, proposto unicamente contro l’esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara all’ATI CONTROINTERESSATA, per motivi imperniati sulla interpretazione da dare alla clausola (escludente) di cui al p. 14 del bando e senza che venissero dedotte censure specifiche contro la clausola “de qua”, non bastando, per rendere rituale l’impugnazio-ne, l’esposizione con note d’udienza delle eventuali ragioni di illegittimità della clausola medesima. 

gli atti di esclusione da una gara pubblica, provocando per il concorrente escluso un arresto procedimentale, ed essendo quindi immediatamente, autonomamente e concretamente lesivi, devono essere gravati in via immediata entro il termine previsto dalla normativa vigente 

il motivato atto di esclusione è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente, nel suo contenuto lesivo, appunto, sin dal 5.8.2011, mentre il ricorso al TAR è stato notificato soltanto in data 11.11.2011, vale a dire ben oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del c.p.a 

a cura di Sonia Lazzini 

decisione  numero 249  del 20 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

Sentenza integrale

 

 

N.  249/13   Reg.Sent.

 

N.     119      Reg.Ric.

 

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 119 del 2012 proposto dalla società

COSTRUZIONI BRUNO RICORRENTE s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Starvaggi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Principe di Villafranca n. 46, presso lo studio dell’avv. Calogero Lo Re;

c o n t r o

la PROVINCIA REGIONALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Francesco Crispi n. 9, presso lo studio dell’avv. Guido Galipò;

UREGA – SEZIONE PROVINCIALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

e nei confronti di

CONTROINTERESSATA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con CONTROINTERESSATA 2 SERVIZI s.r.l. (mandante) e con la ditta individuale LA CONTROINTERESSATA 3 GIUSEPPE (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Sellitto e Tullio Elefante ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Domenico Trentacoste, 89, presso la signora Alessandra Allotta;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania (prima sezione) – n. 3202 del 30 dicembre 2011, di rigetto del ricorso promosso dalla società Costruzioni Bruno Ricorrente e diretto all’annul-lamento dei verbali di gara relativi al pubblico incanto indetto dal’Ente resistente per l’aggiudicazione dei lavori di ammodernamento della s. p. n. 18 Agira- Nicosia da Agira al km. 20, nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha escluso dalla procedura l’appel-lante per essersi la stessa limitata a presentare una offerta economica espressa con tre cifre decimali a fronte delle quattro cifre decimali richieste dal p. 14. del bando di gara, aggiudicando l’appalto alla ATI CONTROINTERESSATA, con particolare riferimento al verbale di gara del 3.8.2011, alla nota del 4.8.2011 di comunicazione dell’esclusione dell’appellante dalla gara, alla inerzia e/o al mancato accoglimento della istanza di riammissione alla gara (di cui alla nota della ricorrente del 4.8.2011) opposto con nota prot. 139356 dell’ 8.8.2011, al verbale del 12.8.2011 di aggiudicazione in favore della ATI CONTROINTERESSATA, alla nota prot. n. 38516 del 10.11.2011, ex art. 79 del d. lgs. n. 163/06, di comunicazione della aggiudicazione definitiva a favore della ATI CONTROINTERESSATA; e a ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, inclusi il bando e il disciplinare di gara;

visto il ricorso, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia regionale di Enna, UREGA – Enna e ATI CONTROINTERESSATA;

vista l’ordinanza CGA – sezione giurisdizionale, n. 554 del 17.10.2012, di rigetto della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, poiché “l’appello non evidenzia, “prima facie”, elementi che inducano a concedere la misura cautelare”;

viste le memorie prodotte dall’appellante e da ATI CONTROINTERESSATA a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore il consigliere Marco Buricelli;

uditi, alla pubblica udienza del 13.12.2012, l’avv. P. Starvaggi per la società appellante, l’avv. C. Comandè, su delega dell’avv. F. Giuffrè, per la provincia appellata, l’avv. dello Stato Ciani per l’UREGA – Enna e l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. G. Sellitto, per l’ATI CONTROINTERESSATA;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1.- Con ricorso in appello spedito per la notifica l’8.2.2012 e depositato in segreteria il 13.2.2012 la società Costruzioni Bruno Ricorrente ha impugnato la sentenza n. 3202 del 2011 con la quale la prima sezione del TAR di Catania ha respinto il ricorso con cui la stessa Bruno Ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli atti e dei provvedimenti in epigrafe indicati.

Dinanzi al TAR la difesa dell’appellante aveva rilevato l’illegit-timità dell’esclusione – disposta dalla Stazione appaltante poiché la Bruno Ricorrente si era limitata a presentare una offerta economica numerica espressa con tre cifre decimali, a fronte delle quattro richieste dal bando di gara al p. 14. -, ritenendo che la mancanza della quarta cifra decimale fosse del tutto irrilevante, atteso che il numero indicato equivarrebbe allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero.

Il TAR non ha condiviso il ragionamento “nel caso di specie (osservando che) il bando di gara, al punto 14 (criterio di aggiudicazione) … precisa che, a pena di esclusione, le quattro cifre decimali debbono essere tutte indicate anche se corrispondenti a zero.

Orbene, secondo una giurisprudenza assolutamente univoca, il bando di gara costituisce la lex specialis della procedura, e da essa la Stazione appaltante non può assolutamente prescindere. Sarebbe stato, quindi, arbitrario ed illegittimo che l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara senza che si fosse attenuta alle norme del bando; e va sottolineato che il non rispetto della clausola in questione, ossia della necessità di presentare l’offerta con quattro cifre decimali, prevede espressamente l’esclusione dalla gara. E ciò rafforza il convincimento che nessuna deroga possa essere consentita al tenore letterale della disposizione che impone, appunto, l’indicazione di quattro cifre decimali, atteso il modo particolarmente categorico con cui tale disposizione viene introdotta …”.

Quanto alla illegittimità di bando e disciplinare di gara, dedotta nella memoria depositata il 13.12.2011, il TAR ha rilevato la inammissibilità delle considerazioni svolte atteso che bando e disciplinare non sono stati impugnati. “E’ senz’altro vero – ha precisato il TAR – che nell’ultima parte dell’epigrafe del gravame si legge che l’impu-gnazione include “il bando, il disciplinare di gara e l’eventuale contratto per l’affidamento dei lavori”; tuttavia nel testo del ricorso originario non si propongono vere e proprie censure nei confronti dei menzionati atti; il ricorso verte, invece, unicamente sull’interpretazione del bando e del disciplinare di gara”. In ogni caso, sul merito della censura, il TAR ha rilevato che:

– “la norma del bando in questione non aggrava per nulla il procedimento;

– … un più attento esame della “ratio” sottesa alla nuova norma, che ha modificato da tre a quattro le cifre decimali, appare avere uno scopo pacifico: “evitare, con maggior forza, ipotetiche maliziose cordate di imprese offerenti lo stesso ribasso; le predette, dovendo indicare una cifra di ribasso con ben quattro decimali, non potrebbero certamente sostenere (per il calcolo delle probabilità) che l’eventuale coincidenza di più identiche offerte fosse dovuta ad un caso fortuito”;

– … non può condividersi l’asserzione di parte ricorrente secondo cui ci sarebbe una discrasia tra bando e disciplinare (giacchè) il disciplinare conferma esattamente quanto recita il bando, sotto il titolo “busta B”, alla 3^ riga (… espresso (il ribasso), pena l’esclusione, con quattro cifre decimali)”;

– il ricorso va respinto prescindendosi dall’esame delle eccezioni di rito (irricevibilità e inammissibilità) formulate dalle controparti.

La società Costruzioni Bruno Ricorrente, nell’impugnare la sentenza sopra riassunta, dopo avere precisato in via preliminare che il criterio di aggiudicazione seguito era quello del massimo ribasso e che, se ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria, ha dedotto i motivi che seguono: 1) violazione e falsa applicazione dei princìpi generali in tema di esclusione delle offerte e del bando e del disciplinare di gara. Ciò in quanto l’eventuale indicazione di cifre decimali ulteriori rispetto alla terza sarebbe del tutto irrilevante ai fini della determinazione del prezzo contrattuale, e della formulazione delle medie delle offerte, preordinata alla individuazione della soglia di anomalia in via automatica; un numero con tre cifre decimali equivale infatti allo stesso numero con l’aggiunta di uno zero dopo l’ultima cifra decimale e, quindi, la mancanza della quarta cifra decimale, nella offerta di parte ricorrente, è irrilevante dato che il numero indicato equivale allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero; non vi sarebbe alcuna violazione della “lex specialis”; opinare diversamente significherebbe violare il principio del “favor partecipationis”; 2) diverso contenuto di bando e disciplinare in ordine ai criteri di aggiudicazione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e disparità di trattamento; violazione del principio del “favor partecipationis”: circa l’asserita mancata impugnazione di bando e disciplinare si sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente ha esplicitamente impugnato i provvedimenti in argomento deducendone l’illegittimità anche per il diverso contenuto degli stessi proprio in merito ai criteri di aggiudicazione del’appalto mancando, nel disciplinare di gara, una proposizione come quella di cui al p. 14. del bando, secondo la quale il prezzo offerto doveva essere espresso con quattro cifre decimali, tutte da indicare anche se corrispondenti allo zero. Nel ricorso in appello si parla di “discrasia” tra bando e disciplinare, e si contesta la tesi del TAR secondo la quale bando e disciplinare non sarebbero stati impugnati.

La Provincia regionale di Enna si è costituita, ha controbattuto puntualmente a entrambi i motivi di appello e ha concluso chiedendo a questo CGA di respingere il gravame e di confermare la sentenza del TAR.

L’ATI CONTROINTERESSATA ha riproposto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, eccezione che il TAR non aveva ritenuto di esaminare attesa la infondatezza della pretesa della ricorrente nel merito, e ha inoltre ribadito l’eccezione, formulata in primo grado e ugualmente non esaminata dal TAR, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire non avendo, la Costruzioni Bruno Ricorrente, dimostrato che, nella ipotesi di accoglimento del ricorso, l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente. Sempre in rito l’ATI CONTROINTERESSATA ha osservato che, come correttamente acclarato dal giudice di primo grado, la Costruzioni Bruno Ricorrente ha omesso di impugnare nei termini la clausola lesiva del bando. Nel merito, l’appel-lata ha rilevato la infondatezza della pretesa avversaria.

L’UREGA – Enna, difeso dall’Avvocatura dello Stato, si è costituito con un controricorso di forma.

2.- L’appello non può trovare accoglimento, per la decisiva ragione che il ricorso di primo grado contro l’esclusione doveva essere dichiarato irricevibile per tardività (potendo quindi il Collegio esimersi dal sottoporre a disamina la riproposta eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse a ricorrere -eccezione peraltro da valutare in modo favorevole, avendo la ricorrente solo affermato, ma non comprovato che l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, sarebbe stato aggiudicato proprio alla Bruno Ricorrente).

Premesso che, nella ipotesi di eccezioni in rito non esaminate, o dichiarate assorbite in primo grado, la parte appellata, vittoriosa davanti al TAR, può limitarsi a riproporre le eccezioni formulate con semplice memoria, purché depositata – come nel caso in esame ha fatto l’ATI CONTROINTERESSATA – entro il termine per la costituzione in giudizio (cfr. art. 101, comma 2, c.p.a.), l’irricevibilità del ricorso di primo grado discende dalle considerazioni che seguono:

– è principio pacifico quello per cui gli atti di esclusione da una gara pubblica, provocando per il concorrente escluso un arresto procedimentale, ed essendo quindi immediatamente, autonomamente e concretamente lesivi, devono essere gravati in via immediata entro il termine previsto dalla normativa vigente;

– nella specie, la motivata comunicazione dell’esclusione è stata data all’appellante dall’UREGA – Enna con nota in data 4.8.2011. Orbene, come si evince, al di là di ogni ragionevole dubbio, dalla argomentata istanza di riammissione alla procedura della Bruno Ricorrente, datata 4.8.2011, pervenuta alla UREGA – Enna il 5.8.2011 (e decisa con un diniego l’8.8.2011), prodotta in giudizio e nella quale si richiama la nota 4.8.2011 e si anticipa l’argomentazione di fondo che verrà sviluppata davanti al giudice amministrativo, il motivato atto di esclusione è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente, nel suo contenuto lesivo, appunto, sin dal 5.8.2011, mentre il ricorso al TAR è stato notificato soltanto in data 11.11.2011, vale a dire ben oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del c.p.a.;

– l’art. 120, comma 5, c.p.a. “aggancia” il termine decadenziale di 30 giorni per la impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici. Per quanto qui rileva l’art. 79, che non qualifica le forme di comunicazione previste come “esclusive” o “tassative” e non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, ribadendo la regola generale, dettata dall’art. 41, comma 2, del c.p.a., secondo cui il termine per impugnare decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto, stabilisce, al comma 5, che “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio … b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. Come detto, nel caso in esame, dopo la seduta della commissione del 3.8.2011, la Stazione appaltante ha subito comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara con nota in data 4.8.2011, con la quale la Bruno Ricorrente è stata informata in maniera completa sulle ragioni dell’esclusione, venendo posta nella condizione di impugnare l’atto lesivo (e il diniego di riammissione alla gara datato 8.8.2011) con ricorso da notificare, al più tardi, entro il 15 ottobre 2011.

Poiché la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il fattore di legittimazione che radica nella impresa l’interesse giuridicamente protetto a impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di un altro concorrente, la impugnazione tardiva della esclusione dalla gara priva il ricorrente del titolo necessario per dedurre i vizi inerenti alle fasi ulteriori della procedura: di qui la inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda diretta a censurare l’aggiudicazione della procedura all’ATI CONTROINTERESSATA.

La ricorrente, inoltre, come correttamente rilevato dal TAR, ha omesso di impugnare il bando “in parte qua”, come avrebbe dovuto, con il ricorso introduttivo, proposto unicamente contro l’esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara all’ATI CONTROINTERESSATA, per motivi imperniati sulla interpretazione da dare alla clausola (escludente) di cui al p. 14 del bando e senza che venissero dedotte censure specifiche contro la clausola “de qua”, non bastando, per rendere rituale l’impugnazio-ne, l’esposizione con note d’udienza delle eventuali ragioni di illegittimità della clausola medesima.

In definitiva, la sentenza del TAR va riformulata poiché il ricorso di primo grado non doveva essere respinto ma, per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto di esclusione, doveva essere dichiarato irricevibile per tardività e, per il resto, inammissibile.

Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo respinge, riformando la sentenza appellata e dichiarando il ricorso  di primo  grado in parte irricevibile  per tardività e in parte inammissibile.

Condanna l’appellante a rimborsare le spese del giudizio che si liquidano in complessivi:

– € 2.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore della Provincia regionale di Enna;

– € 1.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore dell’ATI CONTROINTERESSATA e

– € 500,00 a favore dell’UREGA – Enna.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

20 febbraio 2013

 

 

N.  249/13   Reg.Sent.

 

N.     119      Reg.Ric.

 

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 119 del 2012 proposto dalla società

COSTRUZIONI BRUNO RICORRENTE s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Starvaggi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Principe di Villafranca n. 46, presso lo studio dell’avv. Calogero Lo Re;

c o n t r o

la PROVINCIA REGIONALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Francesco Crispi n. 9, presso lo studio dell’avv. Guido Galipò;

UREGA – SEZIONE PROVINCIALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

e nei confronti di

CONTROINTERESSATA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con CONTROINTERESSATA 2 SERVIZI s.r.l. (mandante) e con la ditta individuale LA CONTROINTERESSATA 3 GIUSEPPE (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Sellitto e Tullio Elefante ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Domenico Trentacoste, 89, presso la signora Alessandra Allotta;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania (prima sezione) – n. 3202 del 30 dicembre 2011, di rigetto del ricorso promosso dalla società Costruzioni Bruno Ricorrente e diretto all’annul-lamento dei verbali di gara relativi al pubblico incanto indetto dal’Ente resistente per l’aggiudicazione dei lavori di ammodernamento della s. p. n. 18 Agira- Nicosia da Agira al km. 20, nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha escluso dalla procedura l’appel-lante per essersi la stessa limitata a presentare una offerta economica espressa con tre cifre decimali a fronte delle quattro cifre decimali richieste dal p. 14. del bando di gara, aggiudicando l’appalto alla ATI CONTROINTERESSATA, con particolare riferimento al verbale di gara del 3.8.2011, alla nota del 4.8.2011 di comunicazione dell’esclusione dell’appellante dalla gara, alla inerzia e/o al mancato accoglimento della istanza di riammissione alla gara (di cui alla nota della ricorrente del 4.8.2011) opposto con nota prot. 139356 dell’ 8.8.2011, al verbale del 12.8.2011 di aggiudicazione in favore della ATI CONTROINTERESSATA, alla nota prot. n. 38516 del 10.11.2011, ex art. 79 del d. lgs. n. 163/06, di comunicazione della aggiudicazione definitiva a favore della ATI CONTROINTERESSATA; e a ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, inclusi il bando e il disciplinare di gara;

visto il ricorso, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia regionale di Enna, UREGA – Enna e ATI CONTROINTERESSATA;

vista l’ordinanza CGA – sezione giurisdizionale, n. 554 del 17.10.2012, di rigetto della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, poiché “l’appello non evidenzia, “prima facie”, elementi che inducano a concedere la misura cautelare”;

viste le memorie prodotte dall’appellante e da ATI CONTROINTERESSATA a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore il consigliere Marco Buricelli;

uditi, alla pubblica udienza del 13.12.2012, l’avv. P. Starvaggi per la società appellante, l’avv. C. Comandè, su delega dell’avv. F. Giuffrè, per la provincia appellata, l’avv. dello Stato Ciani per l’UREGA – Enna e l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. G. Sellitto, per l’ATI CONTROINTERESSATA;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1.- Con ricorso in appello spedito per la notifica l’8.2.2012 e depositato in segreteria il 13.2.2012 la società Costruzioni Bruno Ricorrente ha impugnato la sentenza n. 3202 del 2011 con la quale la prima sezione del TAR di Catania ha respinto il ricorso con cui la stessa Bruno Ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli atti e dei provvedimenti in epigrafe indicati.

Dinanzi al TAR la difesa dell’appellante aveva rilevato l’illegit-timità dell’esclusione – disposta dalla Stazione appaltante poiché la Bruno Ricorrente si era limitata a presentare una offerta economica numerica espressa con tre cifre decimali, a fronte delle quattro richieste dal bando di gara al p. 14. -, ritenendo che la mancanza della quarta cifra decimale fosse del tutto irrilevante, atteso che il numero indicato equivarrebbe allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero.

Il TAR non ha condiviso il ragionamento “nel caso di specie (osservando che) il bando di gara, al punto 14 (criterio di aggiudicazione) … precisa che, a pena di esclusione, le quattro cifre decimali debbono essere tutte indicate anche se corrispondenti a zero.

Orbene, secondo una giurisprudenza assolutamente univoca, il bando di gara costituisce la lex specialis della procedura, e da essa la Stazione appaltante non può assolutamente prescindere. Sarebbe stato, quindi, arbitrario ed illegittimo che l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara senza che si fosse attenuta alle norme del bando; e va sottolineato che il non rispetto della clausola in questione, ossia della necessità di presentare l’offerta con quattro cifre decimali, prevede espressamente l’esclusione dalla gara. E ciò rafforza il convincimento che nessuna deroga possa essere consentita al tenore letterale della disposizione che impone, appunto, l’indicazione di quattro cifre decimali, atteso il modo particolarmente categorico con cui tale disposizione viene introdotta …”.

Quanto alla illegittimità di bando e disciplinare di gara, dedotta nella memoria depositata il 13.12.2011, il TAR ha rilevato la inammissibilità delle considerazioni svolte atteso che bando e disciplinare non sono stati impugnati. “E’ senz’altro vero – ha precisato il TAR – che nell’ultima parte dell’epigrafe del gravame si legge che l’impu-gnazione include “il bando, il disciplinare di gara e l’eventuale contratto per l’affidamento dei lavori”; tuttavia nel testo del ricorso originario non si propongono vere e proprie censure nei confronti dei menzionati atti; il ricorso verte, invece, unicamente sull’interpretazione del bando e del disciplinare di gara”. In ogni caso, sul merito della censura, il TAR ha rilevato che:

– “la norma del bando in questione non aggrava per nulla il procedimento;

– … un più attento esame della “ratio” sottesa alla nuova norma, che ha modificato da tre a quattro le cifre decimali, appare avere uno scopo pacifico: “evitare, con maggior forza, ipotetiche maliziose cordate di imprese offerenti lo stesso ribasso; le predette, dovendo indicare una cifra di ribasso con ben quattro decimali, non potrebbero certamente sostenere (per il calcolo delle probabilità) che l’eventuale coincidenza di più identiche offerte fosse dovuta ad un caso fortuito”;

– … non può condividersi l’asserzione di parte ricorrente secondo cui ci sarebbe una discrasia tra bando e disciplinare (giacchè) il disciplinare conferma esattamente quanto recita il bando, sotto il titolo “busta B”, alla 3^ riga (… espresso (il ribasso), pena l’esclusione, con quattro cifre decimali)”;

– il ricorso va respinto prescindendosi dall’esame delle eccezioni di rito (irricevibilità e inammissibilità) formulate dalle controparti.

La società Costruzioni Bruno Ricorrente, nell’impugnare la sentenza sopra riassunta, dopo avere precisato in via preliminare che il criterio di aggiudicazione seguito era quello del massimo ribasso e che, se ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria, ha dedotto i motivi che seguono: 1) violazione e falsa applicazione dei princìpi generali in tema di esclusione delle offerte e del bando e del disciplinare di gara. Ciò in quanto l’eventuale indicazione di cifre decimali ulteriori rispetto alla terza sarebbe del tutto irrilevante ai fini della determinazione del prezzo contrattuale, e della formulazione delle medie delle offerte, preordinata alla individuazione della soglia di anomalia in via automatica; un numero con tre cifre decimali equivale infatti allo stesso numero con l’aggiunta di uno zero dopo l’ultima cifra decimale e, quindi, la mancanza della quarta cifra decimale, nella offerta di parte ricorrente, è irrilevante dato che il numero indicato equivale allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero; non vi sarebbe alcuna violazione della “lex specialis”; opinare diversamente significherebbe violare il principio del “favor partecipationis”; 2) diverso contenuto di bando e disciplinare in ordine ai criteri di aggiudicazione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e disparità di trattamento; violazione del principio del “favor partecipationis”: circa l’asserita mancata impugnazione di bando e disciplinare si sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente ha esplicitamente impugnato i provvedimenti in argomento deducendone l’illegittimità anche per il diverso contenuto degli stessi proprio in merito ai criteri di aggiudicazione del’appalto mancando, nel disciplinare di gara, una proposizione come quella di cui al p. 14. del bando, secondo la quale il prezzo offerto doveva essere espresso con quattro cifre decimali, tutte da indicare anche se corrispondenti allo zero. Nel ricorso in appello si parla di “discrasia” tra bando e disciplinare, e si contesta la tesi del TAR secondo la quale bando e disciplinare non sarebbero stati impugnati.

La Provincia regionale di Enna si è costituita, ha controbattuto puntualmente a entrambi i motivi di appello e ha concluso chiedendo a questo CGA di respingere il gravame e di confermare la sentenza del TAR.

L’ATI CONTROINTERESSATA ha riproposto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, eccezione che il TAR non aveva ritenuto di esaminare attesa la infondatezza della pretesa della ricorrente nel merito, e ha inoltre ribadito l’eccezione, formulata in primo grado e ugualmente non esaminata dal TAR, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire non avendo, la Costruzioni Bruno Ricorrente, dimostrato che, nella ipotesi di accoglimento del ricorso, l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente. Sempre in rito l’ATI CONTROINTERESSATA ha osservato che, come correttamente acclarato dal giudice di primo grado, la Costruzioni Bruno Ricorrente ha omesso di impugnare nei termini la clausola lesiva del bando. Nel merito, l’appel-lata ha rilevato la infondatezza della pretesa avversaria.

L’UREGA – Enna, difeso dall’Avvocatura dello Stato, si è costituito con un controricorso di forma.

2.- L’appello non può trovare accoglimento, per la decisiva ragione che il ricorso di primo grado contro l’esclusione doveva essere dichiarato irricevibile per tardività (potendo quindi il Collegio esimersi dal sottoporre a disamina la riproposta eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse a ricorrere -eccezione peraltro da valutare in modo favorevole, avendo la ricorrente solo affermato, ma non comprovato che l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, sarebbe stato aggiudicato proprio alla Bruno Ricorrente).

Premesso che, nella ipotesi di eccezioni in rito non esaminate, o dichiarate assorbite in primo grado, la parte appellata, vittoriosa davanti al TAR, può limitarsi a riproporre le eccezioni formulate con semplice memoria, purché depositata – come nel caso in esame ha fatto l’ATI CONTROINTERESSATA – entro il termine per la costituzione in giudizio (cfr. art. 101, comma 2, c.p.a.), l’irricevibilità del ricorso di primo grado discende dalle considerazioni che seguono:

– è principio pacifico quello per cui gli atti di esclusione da una gara pubblica, provocando per il concorrente escluso un arresto procedimentale, ed essendo quindi immediatamente, autonomamente e concretamente lesivi, devono essere gravati in via immediata entro il termine previsto dalla normativa vigente;

– nella specie, la motivata comunicazione dell’esclusione è stata data all’appellante dall’UREGA – Enna con nota in data 4.8.2011. Orbene, come si evince, al di là di ogni ragionevole dubbio, dalla argomentata istanza di riammissione alla procedura della Bruno Ricorrente, datata 4.8.2011, pervenuta alla UREGA – Enna il 5.8.2011 (e decisa con un diniego l’8.8.2011), prodotta in giudizio e nella quale si richiama la nota 4.8.2011 e si anticipa l’argomentazione di fondo che verrà sviluppata davanti al giudice amministrativo, il motivato atto di esclusione è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente, nel suo contenuto lesivo, appunto, sin dal 5.8.2011, mentre il ricorso al TAR è stato notificato soltanto in data 11.11.2011, vale a dire ben oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del c.p.a.;

– l’art. 120, comma 5, c.p.a. “aggancia” il termine decadenziale di 30 giorni per la impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici. Per quanto qui rileva l’art. 79, che non qualifica le forme di comunicazione previste come “esclusive” o “tassative” e non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, ribadendo la regola generale, dettata dall’art. 41, comma 2, del c.p.a., secondo cui il termine per impugnare decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto, stabilisce, al comma 5, che “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio … b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. Come detto, nel caso in esame, dopo la seduta della commissione del 3.8.2011, la Stazione appaltante ha subito comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara con nota in data 4.8.2011, con la quale la Bruno Ricorrente è stata informata in maniera completa sulle ragioni dell’esclusione, venendo posta nella condizione di impugnare l’atto lesivo (e il diniego di riammissione alla gara datato 8.8.2011) con ricorso da notificare, al più tardi, entro il 15 ottobre 2011.

Poiché la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il fattore di legittimazione che radica nella impresa l’interesse giuridicamente protetto a impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di un altro concorrente, la impugnazione tardiva della esclusione dalla gara priva il ricorrente del titolo necessario per dedurre i vizi inerenti alle fasi ulteriori della procedura: di qui la inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda diretta a censurare l’aggiudicazione della procedura all’ATI CONTROINTERESSATA.

La ricorrente, inoltre, come correttamente rilevato dal TAR, ha omesso di impugnare il bando “in parte qua”, come avrebbe dovuto, con il ricorso introduttivo, proposto unicamente contro l’esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara all’ATI CONTROINTERESSATA, per motivi imperniati sulla interpretazione da dare alla clausola (escludente) di cui al p. 14 del bando e senza che venissero dedotte censure specifiche contro la clausola “de qua”, non bastando, per rendere rituale l’impugnazio-ne, l’esposizione con note d’udienza delle eventuali ragioni di illegittimità della clausola medesima.

In definitiva, la sentenza del TAR va riformulata poiché il ricorso di primo grado non doveva essere respinto ma, per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto di esclusione, doveva essere dichiarato irricevibile per tardività e, per il resto, inammissibile.

Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo respinge, riformando la sentenza appellata e dichiarando il ricorso  di primo  grado in parte irricevibile  per tardività e in parte inammissibile.

Condanna l’appellante a rimborsare le spese del giudizio che si liquidano in complessivi:

– € 2.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore della Provincia regionale di Enna;

– € 1.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore dell’ATI CONTROINTERESSATA e

– € 500,00 a favore dell’UREGA – Enna.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

20 febbraio 2013

 

 

  1. 249/13   Reg.Sent.

 

  1. 119      Reg.Ric.

 

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 119 del 2012 proposto dalla società

COSTRUZIONI BRUNO RICORRENTE s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Starvaggi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Principe di Villafranca n. 46, presso lo studio dell’avv. Calogero Lo Re;

c o n t r o

la PROVINCIA REGIONALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Francesco Crispi n. 9, presso lo studio dell’avv. Guido Galipò;

UREGA – SEZIONE PROVINCIALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

e nei confronti di

CONTROINTERESSATA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con CONTROINTERESSATA 2 SERVIZI s.r.l. (mandante) e con la ditta individuale LA CONTROINTERESSATA 3 GIUSEPPE (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Sellitto e Tullio Elefante ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Domenico Trentacoste, 89, presso la signora Alessandra Allotta;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania (prima sezione) – n. 3202 del 30 dicembre 2011, di rigetto del ricorso promosso dalla società Costruzioni Bruno Ricorrente e diretto all’annul-lamento dei verbali di gara relativi al pubblico incanto indetto dal’Ente resistente per l’aggiudicazione dei lavori di ammodernamento della s. p. n. 18 Agira- Nicosia da Agira al km. 20, nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha escluso dalla procedura l’appel-lante per essersi la stessa limitata a presentare una offerta economica espressa con tre cifre decimali a fronte delle quattro cifre decimali richieste dal p. 14. del bando di gara, aggiudicando l’appalto alla ATI CONTROINTERESSATA, con particolare riferimento al verbale di gara del 3.8.2011, alla nota del 4.8.2011 di comunicazione dell’esclusione dell’appellante dalla gara, alla inerzia e/o al mancato accoglimento della istanza di riammissione alla gara (di cui alla nota della ricorrente del 4.8.2011) opposto con nota prot. 139356 dell’ 8.8.2011, al verbale del 12.8.2011 di aggiudicazione in favore della ATI CONTROINTERESSATA, alla nota prot. n. 38516 del 10.11.2011, ex art. 79 del d. lgs. n. 163/06, di comunicazione della aggiudicazione definitiva a favore della ATI CONTROINTERESSATA; e a ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, inclusi il bando e il disciplinare di gara;

visto il ricorso, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia regionale di Enna, UREGA – Enna e ATI CONTROINTERESSATA;

vista l’ordinanza CGA – sezione giurisdizionale, n. 554 del 17.10.2012, di rigetto della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, poiché “l’appello non evidenzia, “prima facie”, elementi che inducano a concedere la misura cautelare”;

viste le memorie prodotte dall’appellante e da ATI CONTROINTERESSATA a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore il consigliere Marco Buricelli;

uditi, alla pubblica udienza del 13.12.2012, l’avv. P. Starvaggi per la società appellante, l’avv. C. Comandè, su delega dell’avv. F. Giuffrè, per la provincia appellata, l’avv. dello Stato Ciani per l’UREGA – Enna e l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. G. Sellitto, per l’ATI CONTROINTERESSATA;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1.- Con ricorso in appello spedito per la notifica l’8.2.2012 e depositato in segreteria il 13.2.2012 la società Costruzioni Bruno Ricorrente ha impugnato la sentenza n. 3202 del 2011 con la quale la prima sezione del TAR di Catania ha respinto il ricorso con cui la stessa Bruno Ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli atti e dei provvedimenti in epigrafe indicati.

Dinanzi al TAR la difesa dell’appellante aveva rilevato l’illegit-timità dell’esclusione – disposta dalla Stazione appaltante poiché la Bruno Ricorrente si era limitata a presentare una offerta economica numerica espressa con tre cifre decimali, a fronte delle quattro richieste dal bando di gara al p. 14. -, ritenendo che la mancanza della quarta cifra decimale fosse del tutto irrilevante, atteso che il numero indicato equivarrebbe allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero.

Il TAR non ha condiviso il ragionamento “nel caso di specie (osservando che) il bando di gara, al punto 14 (criterio di aggiudicazione) … precisa che, a pena di esclusione, le quattro cifre decimali debbono essere tutte indicate anche se corrispondenti a zero.

Orbene, secondo una giurisprudenza assolutamente univoca, il bando di gara costituisce la lex specialis della procedura, e da essa la Stazione appaltante non può assolutamente prescindere. Sarebbe stato, quindi, arbitrario ed illegittimo che l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara senza che si fosse attenuta alle norme del bando; e va sottolineato che il non rispetto della clausola in questione, ossia della necessità di presentare l’offerta con quattro cifre decimali, prevede espressamente l’esclusione dalla gara. E ciò rafforza il convincimento che nessuna deroga possa essere consentita al tenore letterale della disposizione che impone, appunto, l’indicazione di quattro cifre decimali, atteso il modo particolarmente categorico con cui tale disposizione viene introdotta …”.

Quanto alla illegittimità di bando e disciplinare di gara, dedotta nella memoria depositata il 13.12.2011, il TAR ha rilevato la inammissibilità delle considerazioni svolte atteso che bando e disciplinare non sono stati impugnati. “E’ senz’altro vero – ha precisato il TAR – che nell’ultima parte dell’epigrafe del gravame si legge che l’impu-gnazione include “il bando, il disciplinare di gara e l’eventuale contratto per l’affidamento dei lavori”; tuttavia nel testo del ricorso originario non si propongono vere e proprie censure nei confronti dei menzionati atti; il ricorso verte, invece, unicamente sull’interpretazione del bando e del disciplinare di gara”. In ogni caso, sul merito della censura, il TAR ha rilevato che:

– “la norma del bando in questione non aggrava per nulla il procedimento;

– … un più attento esame della “ratio” sottesa alla nuova norma, che ha modificato da tre a quattro le cifre decimali, appare avere uno scopo pacifico: “evitare, con maggior forza, ipotetiche maliziose cordate di imprese offerenti lo stesso ribasso; le predette, dovendo indicare una cifra di ribasso con ben quattro decimali, non potrebbero certamente sostenere (per il calcolo delle probabilità) che l’eventuale coincidenza di più identiche offerte fosse dovuta ad un caso fortuito”;

– … non può condividersi l’asserzione di parte ricorrente secondo cui ci sarebbe una discrasia tra bando e disciplinare (giacchè) il disciplinare conferma esattamente quanto recita il bando, sotto il titolo “busta B”, alla 3^ riga (… espresso (il ribasso), pena l’esclusione, con quattro cifre decimali)”;

– il ricorso va respinto prescindendosi dall’esame delle eccezioni di rito (irricevibilità e inammissibilità) formulate dalle controparti.

La società Costruzioni Bruno Ricorrente, nell’impugnare la sentenza sopra riassunta, dopo avere precisato in via preliminare che il criterio di aggiudicazione seguito era quello del massimo ribasso e che, se ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria, ha dedotto i motivi che seguono: 1) violazione e falsa applicazione dei princìpi generali in tema di esclusione delle offerte e del bando e del disciplinare di gara. Ciò in quanto l’eventuale indicazione di cifre decimali ulteriori rispetto alla terza sarebbe del tutto irrilevante ai fini della determinazione del prezzo contrattuale, e della formulazione delle medie delle offerte, preordinata alla individuazione della soglia di anomalia in via automatica; un numero con tre cifre decimali equivale infatti allo stesso numero con l’aggiunta di uno zero dopo l’ultima cifra decimale e, quindi, la mancanza della quarta cifra decimale, nella offerta di parte ricorrente, è irrilevante dato che il numero indicato equivale allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero; non vi sarebbe alcuna violazione della “lex specialis”; opinare diversamente significherebbe violare il principio del “favor partecipationis”; 2) diverso contenuto di bando e disciplinare in ordine ai criteri di aggiudicazione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e disparità di trattamento; violazione del principio del “favor partecipationis”: circa l’asserita mancata impugnazione di bando e disciplinare si sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente ha esplicitamente impugnato i provvedimenti in argomento deducendone l’illegittimità anche per il diverso contenuto degli stessi proprio in merito ai criteri di aggiudicazione del’appalto mancando, nel disciplinare di gara, una proposizione come quella di cui al p. 14. del bando, secondo la quale il prezzo offerto doveva essere espresso con quattro cifre decimali, tutte da indicare anche se corrispondenti allo zero. Nel ricorso in appello si parla di “discrasia” tra bando e disciplinare, e si contesta la tesi del TAR secondo la quale bando e disciplinare non sarebbero stati impugnati.

La Provincia regionale di Enna si è costituita, ha controbattuto puntualmente a entrambi i motivi di appello e ha concluso chiedendo a questo CGA di respingere il gravame e di confermare la sentenza del TAR.

L’ATI CONTROINTERESSATA ha riproposto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, eccezione che il TAR non aveva ritenuto di esaminare attesa la infondatezza della pretesa della ricorrente nel merito, e ha inoltre ribadito l’eccezione, formulata in primo grado e ugualmente non esaminata dal TAR, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire non avendo, la Costruzioni Bruno Ricorrente, dimostrato che, nella ipotesi di accoglimento del ricorso, l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente. Sempre in rito l’ATI CONTROINTERESSATA ha osservato che, come correttamente acclarato dal giudice di primo grado, la Costruzioni Bruno Ricorrente ha omesso di impugnare nei termini la clausola lesiva del bando. Nel merito, l’appel-lata ha rilevato la infondatezza della pretesa avversaria.

L’UREGA – Enna, difeso dall’Avvocatura dello Stato, si è costituito con un controricorso di forma.

2.- L’appello non può trovare accoglimento, per la decisiva ragione che il ricorso di primo grado contro l’esclusione doveva essere dichiarato irricevibile per tardività (potendo quindi il Collegio esimersi dal sottoporre a disamina la riproposta eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse a ricorrere -eccezione peraltro da valutare in modo favorevole, avendo la ricorrente solo affermato, ma non comprovato che l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, sarebbe stato aggiudicato proprio alla Bruno Ricorrente).

Premesso che, nella ipotesi di eccezioni in rito non esaminate, o dichiarate assorbite in primo grado, la parte appellata, vittoriosa davanti al TAR, può limitarsi a riproporre le eccezioni formulate con semplice memoria, purché depositata – come nel caso in esame ha fatto l’ATI CONTROINTERESSATA – entro il termine per la costituzione in giudizio (cfr. art. 101, comma 2, c.p.a.), l’irricevibilità del ricorso di primo grado discende dalle considerazioni che seguono:

– è principio pacifico quello per cui gli atti di esclusione da una gara pubblica, provocando per il concorrente escluso un arresto procedimentale, ed essendo quindi immediatamente, autonomamente e concretamente lesivi, devono essere gravati in via immediata entro il termine previsto dalla normativa vigente;

– nella specie, la motivata comunicazione dell’esclusione è stata data all’appellante dall’UREGA – Enna con nota in data 4.8.2011. Orbene, come si evince, al di là di ogni ragionevole dubbio, dalla argomentata istanza di riammissione alla procedura della Bruno Ricorrente, datata 4.8.2011, pervenuta alla UREGA – Enna il 5.8.2011 (e decisa con un diniego l’8.8.2011), prodotta in giudizio e nella quale si richiama la nota 4.8.2011 e si anticipa l’argomentazione di fondo che verrà sviluppata davanti al giudice amministrativo, il motivato atto di esclusione è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente, nel suo contenuto lesivo, appunto, sin dal 5.8.2011, mentre il ricorso al TAR è stato notificato soltanto in data 11.11.2011, vale a dire ben oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del c.p.a.;

– l’art. 120, comma 5, c.p.a. “aggancia” il termine decadenziale di 30 giorni per la impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici. Per quanto qui rileva l’art. 79, che non qualifica le forme di comunicazione previste come “esclusive” o “tassative” e non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, ribadendo la regola generale, dettata dall’art. 41, comma 2, del c.p.a., secondo cui il termine per impugnare decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto, stabilisce, al comma 5, che “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio … b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. Come detto, nel caso in esame, dopo la seduta della commissione del 3.8.2011, la Stazione appaltante ha subito comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara con nota in data 4.8.2011, con la quale la Bruno Ricorrente è stata informata in maniera completa sulle ragioni dell’esclusione, venendo posta nella condizione di impugnare l’atto lesivo (e il diniego di riammissione alla gara datato 8.8.2011) con ricorso da notificare, al più tardi, entro il 15 ottobre 2011.

Poiché la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il fattore di legittimazione che radica nella impresa l’interesse giuridicamente protetto a impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di un altro concorrente, la impugnazione tardiva della esclusione dalla gara priva il ricorrente del titolo necessario per dedurre i vizi inerenti alle fasi ulteriori della procedura: di qui la inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda diretta a censurare l’aggiudicazione della procedura all’ATI CONTROINTERESSATA.

La ricorrente, inoltre, come correttamente rilevato dal TAR, ha omesso di impugnare il bando “in parte qua”, come avrebbe dovuto, con il ricorso introduttivo, proposto unicamente contro l’esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara all’ATI CONTROINTERESSATA, per motivi imperniati sulla interpretazione da dare alla clausola (escludente) di cui al p. 14 del bando e senza che venissero dedotte censure specifiche contro la clausola “de qua”, non bastando, per rendere rituale l’impugnazio-ne, l’esposizione con note d’udienza delle eventuali ragioni di illegittimità della clausola medesima.

In definitiva, la sentenza del TAR va riformulata poiché il ricorso di primo grado non doveva essere respinto ma, per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto di esclusione, doveva essere dichiarato irricevibile per tardività e, per il resto, inammissibile.

Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo respinge, riformando la sentenza appellata e dichiarando il ricorso  di primo  grado in parte irricevibile  per tardività e in parte inammissibile.

Condanna l’appellante a rimborsare le spese del giudizio che si liquidano in complessivi:

– € 2.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore della Provincia regionale di Enna;

– € 1.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore dell’ATI CONTROINTERESSATA e

– € 500,00 a favore dell’UREGA – Enna.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

20 febbraio 2013

 

 

  1. 249/13   Reg.Sent.

 

  1. 119      Reg.Ric.

 

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 119 del 2012 proposto dalla società

COSTRUZIONI BRUNO RICORRENTE s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Starvaggi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Principe di Villafranca n. 46, presso lo studio dell’avv. Calogero Lo Re;

c o n t r o

la PROVINCIA REGIONALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Francesco Crispi n. 9, presso lo studio dell’avv. Guido Galipò;

UREGA – SEZIONE PROVINCIALE DI ENNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

e nei confronti di

CONTROINTERESSATA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con CONTROINTERESSATA 2 SERVIZI s.r.l. (mandante) e con la ditta individuale LA CONTROINTERESSATA 3 GIUSEPPE (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Sellitto e Tullio Elefante ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Domenico Trentacoste, 89, presso la signora Alessandra Allotta;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania (prima sezione) – n. 3202 del 30 dicembre 2011, di rigetto del ricorso promosso dalla società Costruzioni Bruno Ricorrente e diretto all’annul-lamento dei verbali di gara relativi al pubblico incanto indetto dal’Ente resistente per l’aggiudicazione dei lavori di ammodernamento della s. p. n. 18 Agira- Nicosia da Agira al km. 20, nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha escluso dalla procedura l’appel-lante per essersi la stessa limitata a presentare una offerta economica espressa con tre cifre decimali a fronte delle quattro cifre decimali richieste dal p. 14. del bando di gara, aggiudicando l’appalto alla ATI CONTROINTERESSATA, con particolare riferimento al verbale di gara del 3.8.2011, alla nota del 4.8.2011 di comunicazione dell’esclusione dell’appellante dalla gara, alla inerzia e/o al mancato accoglimento della istanza di riammissione alla gara (di cui alla nota della ricorrente del 4.8.2011) opposto con nota prot. 139356 dell’ 8.8.2011, al verbale del 12.8.2011 di aggiudicazione in favore della ATI CONTROINTERESSATA, alla nota prot. n. 38516 del 10.11.2011, ex art. 79 del d. lgs. n. 163/06, di comunicazione della aggiudicazione definitiva a favore della ATI CONTROINTERESSATA; e a ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, inclusi il bando e il disciplinare di gara;

visto il ricorso, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia regionale di Enna, UREGA – Enna e ATI CONTROINTERESSATA;

vista l’ordinanza CGA – sezione giurisdizionale, n. 554 del 17.10.2012, di rigetto della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, poiché “l’appello non evidenzia, “prima facie”, elementi che inducano a concedere la misura cautelare”;

viste le memorie prodotte dall’appellante e da ATI CONTROINTERESSATA a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore il consigliere Marco Buricelli;

uditi, alla pubblica udienza del 13.12.2012, l’avv. P. Starvaggi per la società appellante, l’avv. C. Comandè, su delega dell’avv. F. Giuffrè, per la provincia appellata, l’avv. dello Stato Ciani per l’UREGA – Enna e l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. G. Sellitto, per l’ATI CONTROINTERESSATA;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1.- Con ricorso in appello spedito per la notifica l’8.2.2012 e depositato in segreteria il 13.2.2012 la società Costruzioni Bruno Ricorrente ha impugnato la sentenza n. 3202 del 2011 con la quale la prima sezione del TAR di Catania ha respinto il ricorso con cui la stessa Bruno Ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli atti e dei provvedimenti in epigrafe indicati.

Dinanzi al TAR la difesa dell’appellante aveva rilevato l’illegit-timità dell’esclusione – disposta dalla Stazione appaltante poiché la Bruno Ricorrente si era limitata a presentare una offerta economica numerica espressa con tre cifre decimali, a fronte delle quattro richieste dal bando di gara al p. 14. -, ritenendo che la mancanza della quarta cifra decimale fosse del tutto irrilevante, atteso che il numero indicato equivarrebbe allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero.

Il TAR non ha condiviso il ragionamento “nel caso di specie (osservando che) il bando di gara, al punto 14 (criterio di aggiudicazione) … precisa che, a pena di esclusione, le quattro cifre decimali debbono essere tutte indicate anche se corrispondenti a zero.

Orbene, secondo una giurisprudenza assolutamente univoca, il bando di gara costituisce la lex specialis della procedura, e da essa la Stazione appaltante non può assolutamente prescindere. Sarebbe stato, quindi, arbitrario ed illegittimo che l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara senza che si fosse attenuta alle norme del bando; e va sottolineato che il non rispetto della clausola in questione, ossia della necessità di presentare l’offerta con quattro cifre decimali, prevede espressamente l’esclusione dalla gara. E ciò rafforza il convincimento che nessuna deroga possa essere consentita al tenore letterale della disposizione che impone, appunto, l’indicazione di quattro cifre decimali, atteso il modo particolarmente categorico con cui tale disposizione viene introdotta …”.

Quanto alla illegittimità di bando e disciplinare di gara, dedotta nella memoria depositata il 13.12.2011, il TAR ha rilevato la inammissibilità delle considerazioni svolte atteso che bando e disciplinare non sono stati impugnati. “E’ senz’altro vero – ha precisato il TAR – che nell’ultima parte dell’epigrafe del gravame si legge che l’impu-gnazione include “il bando, il disciplinare di gara e l’eventuale contratto per l’affidamento dei lavori”; tuttavia nel testo del ricorso originario non si propongono vere e proprie censure nei confronti dei menzionati atti; il ricorso verte, invece, unicamente sull’interpretazione del bando e del disciplinare di gara”. In ogni caso, sul merito della censura, il TAR ha rilevato che:

– “la norma del bando in questione non aggrava per nulla il procedimento;

– … un più attento esame della “ratio” sottesa alla nuova norma, che ha modificato da tre a quattro le cifre decimali, appare avere uno scopo pacifico: “evitare, con maggior forza, ipotetiche maliziose cordate di imprese offerenti lo stesso ribasso; le predette, dovendo indicare una cifra di ribasso con ben quattro decimali, non potrebbero certamente sostenere (per il calcolo delle probabilità) che l’eventuale coincidenza di più identiche offerte fosse dovuta ad un caso fortuito”;

– … non può condividersi l’asserzione di parte ricorrente secondo cui ci sarebbe una discrasia tra bando e disciplinare (giacchè) il disciplinare conferma esattamente quanto recita il bando, sotto il titolo “busta B”, alla 3^ riga (… espresso (il ribasso), pena l’esclusione, con quattro cifre decimali)”;

– il ricorso va respinto prescindendosi dall’esame delle eccezioni di rito (irricevibilità e inammissibilità) formulate dalle controparti.

La società Costruzioni Bruno Ricorrente, nell’impugnare la sentenza sopra riassunta, dopo avere precisato in via preliminare che il criterio di aggiudicazione seguito era quello del massimo ribasso e che, se ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria, ha dedotto i motivi che seguono: 1) violazione e falsa applicazione dei princìpi generali in tema di esclusione delle offerte e del bando e del disciplinare di gara. Ciò in quanto l’eventuale indicazione di cifre decimali ulteriori rispetto alla terza sarebbe del tutto irrilevante ai fini della determinazione del prezzo contrattuale, e della formulazione delle medie delle offerte, preordinata alla individuazione della soglia di anomalia in via automatica; un numero con tre cifre decimali equivale infatti allo stesso numero con l’aggiunta di uno zero dopo l’ultima cifra decimale e, quindi, la mancanza della quarta cifra decimale, nella offerta di parte ricorrente, è irrilevante dato che il numero indicato equivale allo stesso numero con l’aggiunta, dopo le cifre decimali, di uno zero; non vi sarebbe alcuna violazione della “lex specialis”; opinare diversamente significherebbe violare il principio del “favor partecipationis”; 2) diverso contenuto di bando e disciplinare in ordine ai criteri di aggiudicazione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e disparità di trattamento; violazione del principio del “favor partecipationis”: circa l’asserita mancata impugnazione di bando e disciplinare si sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente ha esplicitamente impugnato i provvedimenti in argomento deducendone l’illegittimità anche per il diverso contenuto degli stessi proprio in merito ai criteri di aggiudicazione del’appalto mancando, nel disciplinare di gara, una proposizione come quella di cui al p. 14. del bando, secondo la quale il prezzo offerto doveva essere espresso con quattro cifre decimali, tutte da indicare anche se corrispondenti allo zero. Nel ricorso in appello si parla di “discrasia” tra bando e disciplinare, e si contesta la tesi del TAR secondo la quale bando e disciplinare non sarebbero stati impugnati.

La Provincia regionale di Enna si è costituita, ha controbattuto puntualmente a entrambi i motivi di appello e ha concluso chiedendo a questo CGA di respingere il gravame e di confermare la sentenza del TAR.

L’ATI CONTROINTERESSATA ha riproposto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, eccezione che il TAR non aveva ritenuto di esaminare attesa la infondatezza della pretesa della ricorrente nel merito, e ha inoltre ribadito l’eccezione, formulata in primo grado e ugualmente non esaminata dal TAR, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire non avendo, la Costruzioni Bruno Ricorrente, dimostrato che, nella ipotesi di accoglimento del ricorso, l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente. Sempre in rito l’ATI CONTROINTERESSATA ha osservato che, come correttamente acclarato dal giudice di primo grado, la Costruzioni Bruno Ricorrente ha omesso di impugnare nei termini la clausola lesiva del bando. Nel merito, l’appel-lata ha rilevato la infondatezza della pretesa avversaria.

L’UREGA – Enna, difeso dall’Avvocatura dello Stato, si è costituito con un controricorso di forma.

2.- L’appello non può trovare accoglimento, per la decisiva ragione che il ricorso di primo grado contro l’esclusione doveva essere dichiarato irricevibile per tardività (potendo quindi il Collegio esimersi dal sottoporre a disamina la riproposta eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse a ricorrere -eccezione peraltro da valutare in modo favorevole, avendo la ricorrente solo affermato, ma non comprovato che l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, sarebbe stato aggiudicato proprio alla Bruno Ricorrente).

Premesso che, nella ipotesi di eccezioni in rito non esaminate, o dichiarate assorbite in primo grado, la parte appellata, vittoriosa davanti al TAR, può limitarsi a riproporre le eccezioni formulate con semplice memoria, purché depositata – come nel caso in esame ha fatto l’ATI CONTROINTERESSATA – entro il termine per la costituzione in giudizio (cfr. art. 101, comma 2, c.p.a.), l’irricevibilità del ricorso di primo grado discende dalle considerazioni che seguono:

– è principio pacifico quello per cui gli atti di esclusione da una gara pubblica, provocando per il concorrente escluso un arresto procedimentale, ed essendo quindi immediatamente, autonomamente e concretamente lesivi, devono essere gravati in via immediata entro il termine previsto dalla normativa vigente;

– nella specie, la motivata comunicazione dell’esclusione è stata data all’appellante dall’UREGA – Enna con nota in data 4.8.2011. Orbene, come si evince, al di là di ogni ragionevole dubbio, dalla argomentata istanza di riammissione alla procedura della Bruno Ricorrente, datata 4.8.2011, pervenuta alla UREGA – Enna il 5.8.2011 (e decisa con un diniego l’8.8.2011), prodotta in giudizio e nella quale si richiama la nota 4.8.2011 e si anticipa l’argomentazione di fondo che verrà sviluppata davanti al giudice amministrativo, il motivato atto di esclusione è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente, nel suo contenuto lesivo, appunto, sin dal 5.8.2011, mentre il ricorso al TAR è stato notificato soltanto in data 11.11.2011, vale a dire ben oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del c.p.a.;

– l’art. 120, comma 5, c.p.a. “aggancia” il termine decadenziale di 30 giorni per la impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici. Per quanto qui rileva l’art. 79, che non qualifica le forme di comunicazione previste come “esclusive” o “tassative” e non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, ribadendo la regola generale, dettata dall’art. 41, comma 2, del c.p.a., secondo cui il termine per impugnare decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto, stabilisce, al comma 5, che “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio … b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. Come detto, nel caso in esame, dopo la seduta della commissione del 3.8.2011, la Stazione appaltante ha subito comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara con nota in data 4.8.2011, con la quale la Bruno Ricorrente è stata informata in maniera completa sulle ragioni dell’esclusione, venendo posta nella condizione di impugnare l’atto lesivo (e il diniego di riammissione alla gara datato 8.8.2011) con ricorso da notificare, al più tardi, entro il 15 ottobre 2011.

Poiché la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il fattore di legittimazione che radica nella impresa l’interesse giuridicamente protetto a impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di un altro concorrente, la impugnazione tardiva della esclusione dalla gara priva il ricorrente del titolo necessario per dedurre i vizi inerenti alle fasi ulteriori della procedura: di qui la inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda diretta a censurare l’aggiudicazione della procedura all’ATI CONTROINTERESSATA.

La ricorrente, inoltre, come correttamente rilevato dal TAR, ha omesso di impugnare il bando “in parte qua”, come avrebbe dovuto, con il ricorso introduttivo, proposto unicamente contro l’esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara all’ATI CONTROINTERESSATA, per motivi imperniati sulla interpretazione da dare alla clausola (escludente) di cui al p. 14 del bando e senza che venissero dedotte censure specifiche contro la clausola “de qua”, non bastando, per rendere rituale l’impugnazio-ne, l’esposizione con note d’udienza delle eventuali ragioni di illegittimità della clausola medesima.

In definitiva, la sentenza del TAR va riformulata poiché il ricorso di primo grado non doveva essere respinto ma, per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto di esclusione, doveva essere dichiarato irricevibile per tardività e, per il resto, inammissibile.

Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo respinge, riformando la sentenza appellata e dichiarando il ricorso  di primo  grado in parte irricevibile  per tardività e in parte inammissibile.

Condanna l’appellante a rimborsare le spese del giudizio che si liquidano in complessivi:

– € 2.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore della Provincia regionale di Enna;

– € 1.000,00, oltre a IVA e a CPA, a favore dell’ATI CONTROINTERESSATA e

– € 500,00 a favore dell’UREGA – Enna.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

20 febbraio 2013

 

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