N. 00967/2013REG.PROV.COLL.

N. 03481/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3481 del 2012, proposto da:
Ricorrente Spa in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con le imprese mandanti sotto indicate,pure appellanti;
Ricorrente 2 – Istituti di Vigilanza Riuniti D’Italia S.p.A.;
Ricorrente 2 Ricorrente 3 S.p.A.;
tutte rappresentate e difese dagli avv. Massimo Falsanisi, Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina N. 2;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano, Teresa Maffey, Sara Pagliosa e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

nei confronti di

Controinteressata Delta S.r.l. , CONTROINTERESSATA 2. Protection S.r.l. e Controinteressata 3 S.r.l. , tutte rappresentate e difese dagli avv. Riccardo Marletta, Laura Scambiato e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00726/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di vigilanza degli uffici giudiziari – ris. danni

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Controinteressata Delta S.r.l. in proprio e quale Mandataria Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Roberto Invernizzi, Antonello Mandarano, su delega dell’avv. Teresa Maffey e Riccardo Marletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato in data 6 gennaio 2011,il Comune di Milano indiceva una gara, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata, di guardiania non armata nonché del servizio di manutenzione impianti di allarme e TVCC per le esigenze del Palazzo di Giustizia e degli altri Uffici giudiziari a Milano.

L’articolo 8 della Nota esplicativa di gara, precisava che “La ditta concorrente che non avrà totalizzato almeno 36 punti, nel punteggio complessivo relativo al progetto tecnico, sarà esclusa dalla gara, in quanto il progetto presentato sarà ritenuto insufficiente”.

La Ricorrente partecipava alla gara, ma non raggiungeva tale soglia (avendo ottenuto 25 punti) e non veniva così ammessa alla successiva fase di apertura delle offerte economiche.

Con ricorso al Tar Lombardia, Ricorrente impugnava quindi tale esclusione.

Con successiva determinazione dirigenziale n. 272 del 17 giugno 2011, veniva poi disposta l’aggiudicazione definitiva a favore di Controinteressata Delta.

Con ricorso per motivi aggiunti, Ricorrente impugnava anche la richiamata determinazione n. 272/2011, chiedendone l’annullamento.

Con sentenza 726/2012, il Tar per la Lombardia ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile e per la restante parte lo ha respinto.

Avverso la predetta sentenza Ricorrente ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma.

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano intimato, chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.

Si è altresì costituita in giudizio Controinteressata Delta, chiedendo parimenti la reiezione del ricorso.

Con specifiche memorie, le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Con il primo motivo, articolatamente sviluppato, l’appellante deduce sotto la lettera B l’erroneità della gravata sentenza, laddove non avrebbe valutato:

– che l’unico metodo progettuale ammissibile ai sensi del disciplinare di gara, è quello analitico dalla medesima seguito;

– che la C.T.U ha “posto in luce…..che la proposta progettuale Ricorrente è pedissequa applicazione della lex di gara”, per cui “non è pensabile che essa non dovrebbe legittimare il raggiungimento almeno della soglia tecnica minima”;

– che la lex specialis pone come “obiettivo primario” del servizio la sicurezza del Palazzo di Giustizia su cui, pertanto, Ricorrente ha incentrato il progetto, pur non trascurando gli altri uffici giudiziari di Milano;

– che dalla relazione peritale emerge che la soluzione progettuale di Ricorrente ha “in concreto…. il contenuto analitico che in assoluto meglio risponde alle richieste comunali” per cui “la penalizzazione patita …. si legherebbe alla preferenza comunale per l’avverso approccio progettuale sintetico”.

La censura è priva di fondamento.

2.1. Ed invero, in relazione ai primi due profili di doglianza, osserva il Collegio come il CTU., nell’esaminare i due progetti alla luce del Capitolato Speciale d’appalto e della Nota esplicativa, abbia rilevato “due possibilità interpretative di fondo, entrambe valide, che però costituiscono le cause prime dei due approcci progettuali diametralmente differenti seguiti dalla ricorrente e dalla controinteressata”, che vengono definiti rispettivamente “analitico” e “sintetico” (pagg. 31 e segg. Relazione CTU).

Ne consegue che i due concorrenti hanno elaborato le proprie proposte progettuali seguendo due metodi progettuali differenti,ma entrambi validi.

Pertanto, risulta oggettivamente privo di pregio l’assunto per cui il metodo analitico sia l’unico possibile, posto che, come riconosciuto espressamente dal CTU, entrambi gli approcci sono validi.

Né può condividersi l’affermazione dell’appellante secondo cui, poiché la proposta progettuale di Ricorrente ha risposto a tutti i quesiti posti dalla lex di gara con il metodo analitico adottato, “non è pensabile che essa non dovesse legittimare il raggiungimento almeno della soglia tecnica minima”.

Al riguardo, infatti, è appena il caso di rilevare che una cosa è la corrispondenza (peraltro necessitata) sotto il profilo quantitativo della proposta progettuale al disciplinare di gara, altra cosa è la sua idoneità sotto il profilo qualitativo a raggiungere la soglia tecnica minima di ammissibilità fissata dal disciplinare medesimo.

Idoneità che ,come noto, è rimessa in via esclusiva alla valutazione tecnica della competente Commissione di gara, che non può di certo essere sostituita con le diverse valutazioni del ricorrente o di questo giudice, ma può eventualmente essere sindacata solo in caso di palese illogicità ed irragionevolezza, nelle specie peraltro insussistenti.

2.2. In relazione al terzo profilo di doglianza osserva poi il Collegio che l’oggetto dell’appalto è “il servizio di sorveglianza armata (tramite GPG), guardiania non armata” nonché “il servizio di manutenzione impianti di allarme e TVCC per le esigenze del palazzo di giustizia e degli uffici giudiziari a Milano”, così per come precisato in modo espresso sia dal bando di gara (punto I.2), sia dal Capitolato Speciale d’Appalto (articolo 1).

A sua volta l’articolo 3 del Capitolato Speciale d’Appalto contiene l’indicazione delle sedi operative e dell’articolazione organizzativa specificando che “il servizio oggetto del presente affidamento deve essere svolto presso le seguenti sedi … Palazzo di Giustizia e Complesso giudiziario di Piazza Filangieri … Uffici Giudiziari Diversi” (Tribunale dei minori, sede del Giudice di Pace, complesso giudiziario di via Ucelli di Nemi 48, Uffici delle Sezioni Stralcio G.O.A. del Tribunale di Milano di via San Barnaba 29/via Freguglia 14), Complesso giudiziario della Società Umanitaria”.

Pertanto, a fronte di un così ampio ambito operativo del servizio oggetto d’appalto, dettagliato in modo chiaro ed esaustivo dalla lex specialis, non risulta di certo censurabile l’operato dell’amministrazione che ha ritenuto non adeguatamente sviluppato un progetto tecnologico complessivo “incentrato solo sul Palazzo di Giustizia”, e cioè su una parte soltanto degli uffici giudiziari in cui l’appalto dovrà trovare esecuzione.

Tanto più se si considera che tutti i concorrenti erano tenuti, a pena di esclusione, ad effettuare il sopralluogo di tutti gli ambienti in cui avrebbe dovuto svolgersi il servizio (art. 6.7 della Nota esplicativa di gara), e che l’appellante era, al momento della presentazione delle offerte, il gestore del servizio di cui trattasi.

2.3.Il quarto ed ultimo profilo di doglianza è privo di fondamento.

Con lo stesso, infatti, la ricorrente deduce che la soluzione progettuale dalla stessa presentata avrebbe un contenuto analitico che in assoluto meglio risponde alle richieste comunali e che, pertanto, la penalizzazione subita si legherebbe alla preferenza dell’amministrazione per l’approccio progettuale sintetico.

Sennonché, l’assunto è formulato in modo del tutto generico ed incomprovato e si risolve in una mera asserzione che non può trovare ingresso in sede di verifica di legittimità dell’operato dell’amministrazione.

A ciò aggiungasi, che lo stesso è comunque contraddetto dalle stesse risultanze della consulenza tecnica invocata dall’appellante, da cui non emerge affatto l’asserita superiorità della sua proposta progettuale, ma semmai la maggior versatilità ed economicità del progetto presentato dalla appellata Controinteressata Delta.

Infatti, nel trarre le proprie conclusioni in relazione alla valutazione dei progetti offerti, il CTU osserva che:

– il progetto RICORRENTE, pur essendo efficace nel raggiungere gli obiettivi legati ai singoli punti del capitolato, ha un tasso di ammodernamento migliorabile, perché il trend nell’ambito della videosorveglianza è nella direzione della completa digitalizzazione dei sistemi.

Investire su una tecnologia (quella analitica), la cui curva di vita è già in fase discendente determina un maggior costo per future espansioni e una minore versatilità (p.38 relazione CTU);

– Il progetto CONTROINTERESSATA DELTA, imposta una più decisa migrazione verso una tecnologia fortemente in crescita sul mercato.

Alcuni aspetti infrastrutturali sono decisamente originali, come il sovradimensionamento dello spazio di memorizzazione, l’alimentazione di riserva e alcune connessioni via radio e l’uniformità della fornitura e delle impostazioni permette economie di scala e grande flessibilità.

L’insieme delle soluzioni proposte costituisce un valore aggiunto, che sembra adeguato a supportare future evoluzioni tecnologiche (pp. 38/39 relazione CTU).

3. Con il secondo motivo, sviluppato sotto le lettere C-1/C-2, l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha disatteso le censure dedotte in primo grado relative alla indebita estensione del progetto proposto da Controinteressata Delta oltre il limite di venti pagine prescritto dalla disciplina di gara.

La doglianza non ha pregio.

3.1 Ed invero, l’articolo 8 della Nota esplicativa di gara prevede che il progetto tecnico debba “essere formulato in max 10 pagine fronte-retro in formato A4 ciascuna di massimo 45 righe, utilizzando un carattere non inferiore a 12″.

Al riguardo però, in sede di risposta ai quesiti posti dalle imprese aspiranti alla partecipazione alla gara, il Comune di Milano ha espressamente chiarito che “eventuali disegni, schemi, planimetrie, depliants, documenti etc. allegati verranno considerati a parte” rispetto alle 20 facciate (10 pagine fronte-retro)”.

Detto chiarimento, peraltro, è stato operato il 2 febbraio 2011 e quindi in un momento antecedente la presentazione della domanda di partecipazione e delle offerte (prevista per il 15 febbraio 2011), in tal modo garantendo l’imparzialità e la par condicio di tutti i partecipanti alla gara.

Pertanto, del tutto correttamente il primo giudice ha osservato che “della possibilità di presentare schemi tecnici in aggiunta alla relazione l’Amministrazione aveva….. dato informazioni a tutti i partecipanti attraverso la pubblicazione sul suo sito internet delle richieste di chiarimenti pervenute dalle ditte interessate e delle relative risposte”, aggiungendo che “tale modalità di comunicazione era prevista dall’art. 14 del disciplinare di gara che doveva intendersi ben conosciuto a tutti i partecipanti ivi compresa la società ricorrente”.

4. Con il terzo motivo, sviluppato sotto la lettera D, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata, laddove ha avallato il giudizio della Commissione sulle telecamere Ricorrente.

A suo dire, infatti, la valutazione della Commissione “è certamente errata”, come risulterebbe dalla C.T.U., e conseguentemente era da disattendere da parte del primo giudice.

4.1. La censura non può essere condivisa.

Vero è, infatti, che il CTU afferma che le telecamere analogiche Ricorrente sono in grado di rilevare immagini nitide.

E’ del pari vero, però, che il giudizio della Commissione era chiaramente volto a sottolineare i limiti che si incontrano allorquando si debba operare su una registrazione proveniente da una telecamera analogica.

In tal caso, infatti, l’immagine è assoggettata a molteplici conversioni prima di poter arrivare ad operare in una piattaforma digitale, conversioni che tuttavia, come riconosce il CTU, “degradano” l’originale (Relazione CTU, pag. 18) in quanto “sulle immagini in diretta il problema è relativo”, ma “per le immagini registrate ed elaborate da sistemi automatici di riconoscimento…. ogni difetto ne diminuisce l’efficienza. Per una telecamera invece che mantenga il segnale in formato digitale”, quali quelle di Controinteressata Delta, “tali problemi sussistono una volta sola, vale a dire nel momento in cui viene ripresa l’immagine sul dispositivo fotosensibile, CCD o CMOS che sia, il resto del tempo il segnale viene trasmesso, archiviato, visualizzato ed elaborato sempre nella forma in cui è stato generato” (Relazione CTU, pag. 19).

Tenendo poi conto “del problema dell”identificazione su immagini registrate, vale a dire la quasi totalità dei casi (difficilmente un’identificazione viene fatta in diretta per ovvi motivi)” (Relazione CTU, pag. 15), risulta confermata anche in base alle risultanze della CTU, la congruità e la ragionevolezza della valutazione espressa dalla Commissione.

Pertanto, correttamene il primo giudice ha osservato come il Consulente abbia chiarito che “sebbene le tecnologia digitale e quella analogica consentano di ottenere immagini di uguale nitidezza e risoluzione,nel caso di visualizzazione del monitor in tempo reale nelle ipotesi in cui occorra fissare alcuni fotogrammi attraverso apparati di registrazione, la ripresa analogica necessita di essere convertita in formato digitale mediante un apposito strumento denominato encoder, facendo perdere in tal modo alle immagini memorizzate parte della loro nitidezza.

Ne deriva che nessun rilievo può muoversi agli apprezzamenti non positivi della Commissione, dal momento che le immagini tratte dalle telecamere analogiche offerte da Ricorrente avrebbero dovuto essere filtrate da un encoder prima di poter essere registrate su apparati digitali”.

5. Con il quarto motivo, sviluppato sotto la lettera E, l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che la proposta progettuale di Controinteressata Delta non necessiti di processi di trasformazione del segnale, al pari di quella di Ricorrente.

Assume, al riguardo, che Controinteressata Delta ha proposto di mantenere le telecamere già esistenti di tipo analogico e di affiancarvi i nuovi sistemi digitali, per cui per le prime sussisterebbe comunque la necessità di trasformare il segnale.

5.1 La censura non ha fondamento.

Ed invero, osserva il Collegio come il progetto tecnologico elaborato dalle concorrenti, così come le telecamere offerte, vadano ad inserirsi in un sistema già esistente composto da telecamere analogiche.

Nessuna delle concorrenti, infatti, ha offerto di sostituire tutte le telecamere esistenti con telecamere digitali.

Pertanto, la necessità di utilizzare un encoder per trasformare il segnale da analogico a digitale, al fine di consentire la registrazione sui video-registratori digitali, si pone rispetto ai nuovi apparati (analogici) offerti dall’ATI ricorrente, non invece rispetto ai nuovi apparati (digitali) offerti dalla controinteressata.

La necessità si pone, altresì, per entrambe le offerte rispetto agli apparati (analogici) esistenti, ma ciò non assume rilievo rispetto alla gara, posto che le telecamere esistenti non costituiscono un elemento del progetto tecnologico offerto e quindi non sono soggette a valutazione.

Correttamente, quindi, il primo giudice ha precisato al riguardo che “non è vero….. che anche la fornitura promessa dall’aggiudicataria sarebbe incorsa negli stessi difetti.

Controinteressata Delta ha, infatti, proposto la installazione di telecamere digitali perfettamente comunicanti con gli apparati di registrazione (aventi omogenea tecnologia) senza necessità di processi di trasformazione del segnale.

Gli encoder da essa promessi non erano, infatti, destinati ad ausiliare le nuove telecamere da essa fornite, ma solo le telecamere dell’impianto già esistente che hanno natura analogica”.

6. Con il quinto motivo, sviluppato sotto la lettera F, l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che la preferenza per la tecnologia digitale non sarebbe espressione di un criterio introdotto ex post, ma dell’apprezzamento di una determinata caratteristica progettuale ritenuta strettamente consequenziale ai criteri di cui alla lex specialis di gara.

La doglianza non ha pregio.

6.1 Ed invero, il bando prevede la fornitura di tecnologie in grado di consentire di estrapolare fotogrammi nitidi e di valorizzare gli investimenti.

La sentenza impugnata, correttamente, riconosce che “le telecamere digitali facilitano il raggiungimento di tali obiettivi molto di più di quelle analogiche non solo perché il loro utilizzo non necessita di apparati di conversione del segnale, ma anche perché una tecnologia in fase di avanzato superamento, come è quella analogica, presenta controinteressata 3mente una grado di obsolescenza maggiore rispetto ai più recenti sistemi digitali”

La CTU ha, infatti, evidenziato come la tecnologia digitale sia fortemente in crescita sul mercato, ed il trend nell’ambito della videosorveglianza sia nella direzione della completa digitalizzazione dei sistemi.

Di contro, la curva di vita della tecnologia analogica è già in fase discendente, per cui investire su questo tipo di tecnologia determina un maggior costo per future espansioni (in contrasto con gli obiettivi del capitolato di riduzione dei costi e valorizzazione degli investimenti) e una minore versatilità (p.38/39 relazione CTU).

Del tutto correttamente, pertanto, il Tar ha osservato che “la preferenza data alla fornitura di apparecchiature digitali rispetto a quelle analogiche non costituiva, poi, il risultato della applicazione di un nuovo parametro di valutazione dei progetti surrettiziamente introdotto dalla Commissione di gara.

Può, infatti, parlarsi di creazione di un autonomo criterio di valutazione solo quando il parametro di giudizio utilizzato nella valutazione delle offerte tecniche abbia una sua autonomia rispetto a quelli indicati dalla lex specialis, ma non nei casi in cui l’apprezzamento positivo o negativo di una determinata caratteristica progettuale sia strettamente consequenziale all’applicazione dei parametri di valutazione previsti dal bando.

Nel caso di specie la legge di gara attribuiva la preferenza alla fornitura di tecnologie in grado di consentire la estrapolazione di fotogrammi nitidi e la valorizzazione degli investimenti: le telecamere digitali facilitavano il raggiungimento di tali obiettivi molto di più dì quelle analogiche non solo perché il loro utilizzo non necessitava di apparati di conversione del segnale, ma anche perché una tecnologia in fase di avanzato superamento, come è quella analogica, presenta controinteressata 3mente una grado di obsolescenza maggiore rispetto ai più recenti sistemi digitali”.

7. Con l’ultimo motivo, rubricato sub IV, l’appellante si duole della gravata sentenza, laddove ha dichiarato la sua carenza di interesse a vedere esaminata la serie di censure con le quali ha contestato l’ammissione alla gara di Controinteressata Delta.

Assume, al riguardo, che l’accoglimento delle censure medesime renderebbe la gara deserta, donde il suo interesse all’azione in prospettiva del rifacimento della procedura concorsuale.

7.1. La doglianza non può essere condivisa.

Ed invero, in ragione della acclarata legittimità dell’esclusione di Ricorrente dalla gara di cui è causa, essa risulta priva di interesse a censurare atti diversi dalla suddetta esclusione e, in particolare, l’aggiudicazione disposta a favore di Controinteressata Delta.

Né, d’altro canto, il mero interesse alla ripetizione della gara può assurgere al rango di interesse qualificato idoneo a fondare la proposizione di un ricorso.

Infatti, come precisato dall’adunanza Plenaria di questo Consiglio “….nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l‘aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell‘esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione,…. non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.” (sentenza 7 aprile 2011, n. 4).

Pertanto, correttamente il Tar ha dichiarato la carenza di interesse dell’attuale appellante a vedere esaminata l’altra serie di motivi con i quali la ricorrente ha impugnato gli atti di ammissione alla gara del raggruppamento Controinteressata Delta, rilevando che “anche qualora l’impresa aggiudicataria fosse esclusa, Ricorrente, non avendo conseguito un punteggio sufficiente sotto il profilo tecnico, non potrebbe, comunque aspirare all’aggiudicazione della commessa.

Sicché, l’accoglimento delle censure miranti a tale risultato non le arrecherebbe alcun beneficio.

Né il beneficio a cui la ricorrente può aspirare potrebbe identificarsi nella riedizione della gara.

Infatti, le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici in ordine alla indizione di gare pubbliche sono ampiamente discrezionali e non trovano di fronte a sé posizioni soggettive azionabili da parte di terzi interessati, non essendovi soggetti che possano vantare una pretesa giuridicamente qualificata in ordine alla richiesta al mercato di un determinato servizio, lavoro o fornitura da parte della p.a.

Tale pretesa non può radicarsi nemmeno in capo all’impresa che sia stata esclusa da una gara pubblica sotto forma di un presunto interesse strumentale alla riedizione della gara, posto che tale interesse non collegandosi ad un comportamento doveroso della p.a. rispetto al quale il concorrente escluso può vantare una posizione qualificata, rimane un aspettativa di mero fatto”.

8. Per quanto sopra chiarito, va quindi disattesa la richiesta dell’appellante, rubricata sub VI, di esame delle censure riproposte ex art. 101 cod. proc. Amm., attesa la carenza di interesse alla loro definizione nel merito.

9. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e, come tale, da respingere.

Sussistono tuttavia giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

 

 

 

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)