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impegno garante non copre ammontare cauzione definitiva per garantire importo minimo dovuto

Si è visto che il disciplinare di gara obbligava le società partecipanti ad indicare a pena di esclusione, oltre all’identità e al titolo del soggetto garante, anche il limite di importo in base al quale lo stesso è legittimato a sottoscrivere la polizza “anche con riferimento all’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. 163/06 s.m.i.”.

La disposizione deve essere correttamente interpretata nel senso che, mediante l’espressa specificazione della massima capacità di impegno dell’agente, le imprese partecipanti dovessero comprovare a pena di esclusione la congruità del “potere di firma” del soggetto fideiussore non solo rispetto all’importo della cauzione provvisoria, ma anche con riferimento a quella definitiva.

Tale opzione ermeneutica, oltre che coerente con la formulazione letterale della disposizione di gara, risponde all’interesse pubblico giuridicamente apprezzabile della stazione appaltante di garantire la correttezza dell’offerta nel rispetto della par condicio delle imprese concorrenti e di non vanificare, in presenza dell’impegno dell’agente assicurativo a rilasciare una garanzia fideiussoria di importo esorbitante rispetto ai propri poteri di firma, le finalità che la normativa assegna alla cauzione definitiva che grava sull’aggiudicatario – esecutore dei lavori, volta a coprire gli oneri per il mancato od inesatto adempimento alle obbligazioni conseguenti all’affidamento.

Né può affermarsi che tale disciplina contrasti con l’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, posto che in tale fonte legislativa non si rinvengono preclusioni per le stazioni appaltanti di introdurre in sede di lex specialis particolari cautele idonee a soddisfare l’esigenza di affidabilità della garanzia richiesta alle imprese partecipanti (T.A.R. Veneto, 25 giugno 2007 n. 2032).

 

Peraltro non è contestabile che, in sede di partecipazione alle gare, l’impresa concorrente debba rivolgersi a soggetti garanti con poteri di firma congrui rispetto all’importo dell’appalto.

In proposito, in un caso analogo (in tema di cauzione provvisoria) il Consiglio di Stato (Sez. V, 30 agosto 2005 n. 4421) ha statuito che l’istituto della fideiussione di cui all’art. 30 della L. n. 109/1994 (attualmente art. 75 D.Lgs. 163/2006), trova la sua disciplina nelle norme di diritto comune contenute nel codice civile e, al riguardo, l’art. 1943 cod. civ. prescrive che “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”.

L’obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica (es. società assicurativa) se, come nel caso che occupa, il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare l’ente in questione.

Quindi, secondo tale ricostruzione, la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri”, che, trasferita ai rapporti fra il debitore ed il suo creditore, si risolve in un obbligo del debitore medesimo di fornire al secondo gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria.

Secondo il Consiglio di Stato, la regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione è che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l’obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e di fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l’obbligazione di garanzia a carico della società presentata.

Né è sufficiente un mero impegno formale contenuto nelle condizioni contrattuali della polizza fideiussoria a costituire la cauzione definitiva allorquando l’agente non abbia il potere di impegnare la società assicurativa in relazione all’importo della cauzione. Questo perché “la modulistica proveniente dal soggetto presentato per la garanzia fideiussoria non è idonea a provare e giustificare alcunché, trattandosi di atto di per sé privo di valore giuridico, destinato ad acquistare valore ed efficacia obbligatoria soltanto in forza della sottoscrizione, idonea, quest’ultima, a costituire una posizione obbligatoria dell’intestatario del modulo soltanto se il sottoscrittore è munito dei relativi poteri” (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2005 n. 4421)

Applicando tali criteri alla fattispecie in esame, ne consegue che la Controinteressata Costruzioni ha violato il disciplinare di gara indicando come soggetto garante un agente privo dei poteri di firma in relazione all’importo della cauzione definitiva (con la conseguenza che il relativo impegno deve essere considerato “tamquam non esset”) e, per l’effetto, è incorsa nella causa di esclusione comminata dalla stazione appaltante: pertanto, doveva essere estromessa dalla procedura di gara.

Sul punto, il Collegio rileva che, per giurisprudenza consolidata, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto, non residuando alcun margine di discrezionalità per l’Amministrazione. Quindi, allorquando la normativa di gara preveda l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262).

Viceversa, non convincono le deduzioni svolte dalla società controinteressata secondo cui la menzionata disposizione si limitava ad imporre ai concorrenti l’allegazione dell’impegno del garante in ordine alla cauzione definitiva ai sensi dell’art. 75, ottavo comma, del D.Lgs. 163/2006 (secondo cui “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”). In senso contrario, è agevole osservare che tale impegno è prescritto non dalla disposizione in esame, bensì dal punto 5 del disciplinare (pagina 28) che prescriveva l’obbligo di produrre l’impegno del fideiussore ai sensi del richiamato art. 75 del codice degli appalti pubblici.

Né può ritenersi che, nel caso che occupa, l’agente indicato dalla Controinteressata Costruzioni avesse il potere di impegnare la compagnia assicurativa a rilasciare la garanzia prevista dall’art. 113 del codice degli appalti pubblici. E’ vero anzi il contrario: difatti nella procura del 14 maggio 2009 rilasciata dalla Compagnia garante Assicurazioni alla Sig.ra FA_ (versata agli atti di causa dalla difesa della Controinteressata Costruzioni in data 3 febbraio 2010) è specificato che al predetto agente è conferito il potere di firmare contratti di assicurazione per cauzioni fino ad un importo garantito o assicurato di Euro 400.000,00 (quattrocentomila) e che, “per quelle polizze i cui capitali assicurati eccedano i limiti sopra fissati (…) è espressamente escluso qualsivoglia potere di sottoscrizione dell’agente, restando lo stesso riservato alla società”. Ne consegue che, in relazione all’importo della cauzione definitiva, la procuratrice non aveva il potere di contrarre in nome e per conto della società assicurativa.

Dalle considerazioni esposte discende che il motivo di diritto è fondato e deve essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero  1790 del  7 aprile  2010  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

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